법무법인 함지 김판묵 대표변호사(변리사)

1. 상대방 회사와 의뢰인 회사는 전열기구 제조업을 하는 운영회사로 판매대행계약을 체결하여 거래를 하여 왔는데 상대방 회사는 의뢰인 회사에게 자금을 대여함, 그 후 의뢰인 회사가 자금을 갚지 못하자 의뢰인 회사가 출원 중인 상표를 상대방에게 이전하기로 약정을 함

그런데 의뢰인회사가 상대방회사에게 상표이전을 하지 않자 상대방회사가 상표권이전소송을 제기함. 상표권이전소송에서 상표권 번호를 특정하여 상표권이전을 하기로 하는 임의조정을 하여 종결함

2. 그 후 상대방회사는 종전 상표권을 자신의 명의로 이전등록을 마친 후 의뢰인 회사가 출원하여 등록한 별도의 상표를 이전하여 달라는 소를 제기함(대구지방법원 2014. 11. 4 선고 2014가합202886)

상대방은 소송에서 종전상표와 별개의 상표는 주된 상표와 종된 상표의 관계, 신의성실의 원칙을 주장하면서 상표권이전절차이행을 청구하였는데 이에 의뢰인을 대리하여 종전상표와 별도의 상표는 별개의 상표이고, 별개의 상표에 관한 이전등록에 관한 조정이 없었다고 주장을 하여 원고의 청구를 기각시켜 승소함.

3. 이 사건에서 주된 쟁점은 조정조서의 효력과 종전 상표와 이 사건 상표가 동일, 유사한 것인지 여부였는데, 조정은 종전 다툼있는 법률관계를 바탕으로 한 권리 의무 관계는 소멸하고 조정에 따른 새로운 권리, 의무관계가 성립하는 효력이 있고, 이 사건에서 종전 상표인 한솔참숯찜질방카펫과 별개의 상표 영문한솔은 동일, 유사하지 않다고 판단한 것은 상표법의 일반법리에 의한 것으로 정당한 판단이었음.

4. 소송 도중 임의조정을 하면 종전 법률분쟁관계는 소멸하므로 조정의 대상을 명백히 하여 새로운 분쟁관계가 발생하지 않도록 할 필요가 있음

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1. 피해자(의뢰인)와 가해자(상대방)는 같은 고등학교 친구임, 피해자가 교실에서 가해자의 뺨을 툭툭 치며 장난을 걸자 가해자는 화가 나서 피해자의 오른쪽 눈 부위를 4대 때려 피해자는 약 56일간의 치료를 요하는 상해를 입게 됨

2. 이로 인하여 학교폭력대책자치위원회가 개최되고 가해자는 봉사 5일, 학급교체, 학생특별교육이수, 가해자의 부모들에게는 학부모특별교육이수 의결을 하였음.

3. 피해자는 가해자를 상대로 형사고소를 하였고, 형사사건에서 가해자의 부모가 피해자의 부모에게 진심으로 사과하고 그동안 지출된 치료비와 합의금 800만원을 지급하되 합의금 800만원은 형사합의금으로 하기로 하였음. 검사는 가해자에 대하여 기소유예처분을 하였음

4. 형사조정이 이루어졌으나 가해자가 피해자에게 진심으로 사과하지 않고 치료비 등을 지급하자 않자 피해자는 법적인 대책을 위하여 법률상담을 오게 되었음.

5. 상담을 한 결과 피해자의 치료가 종결되지 않아 치료가 종결된 후에 다시 상담받을 것을 권유하였고 수개월 후 치료가 종결된 후 재상담을 하여 가해자와 가해자의 부모를 상대로 손해배상 청구의 소를 제기함(대구지방법원 2016. 11. 30. 선고 2016가단102778). 소 제기 이후 법원에서는 민사조정절차를 진행하였으나 가해자는 무성의한 태도를 보였고 조기 합의에 이르지 못한 채 변론이 진행되었음.

6. 손해배상 소송에서 가해자는 이 사건 가해행위는 학교 내에서 발생한 것으로 법정감독의무자인 부모를 대신하여 보호감독의무를 하는 학교, 교사에게 보호감독책임이 있고, 친권자인 자신들의 법정감독책임은 면제되었다고 주장하였으나, 재판부는 ‘책임능력 있는 미성년자를 감독할 친권자 등 법정감독의무자의 보호 감독책임은 미성년자의 생활 전반에 미치는 것이고, 법정감독의무자에 대신하여 보호 감독의무를 부담하는 교사 등의 보호감독책임은 학교 내에서의 학생의 모든 생활관계에 미치는 것이 아니라 학교에서의 교육활동 및 이와 밀접불가분의 관계에 있는 생활 관계에 한하므로 이와 같은 대리감독자가 있는 사실만으로 곧 친권자의 법정감독책임이 면탈되었다고 볼 수 없다고 하여 가해자의 주장을 배척함

다만, 피해자가 가해자의 뺨을 치며 장난을 치자 가해자가 화가 나서 가해행위를 하게 된 점 등을 참작하여 책임비율을 70%로 제한하였음.

7. 이 사건은 고등학교 친구사이에서 발생한 사건으로 피해자의 눈을 때려 중한 상해를 입혔으나 가해자의 부모가 성실하게 협의하거나 사과하였다면 당사자간에 원만한 합의로 종결될 수 있었는데, 가해자나 가해자의 부모가 취한 행동들이 피해자의 감정을 자극하여 소송에 까지 이르게 되었고 결국은 가해자가 피해자에게 손해배상책임을 지게 되었음(학교 내에서 발생한 폭력사건의 경우 부모들의 역할에 따라 사건의 성격이나 범위가 달라지므로 부모들이 학교폭력에 대하여 객관적인 시각을 가질 필요가 있음).

1. 의뢰인은 씰리침대를 병행수입하여 판매하고 있는데 네이버에 블로그를 운영하고, 영업매장 씰리의 표장과 상호를 사용하고, 씰리직수입 전문점이라는 표현을 하였고, 외부 간판에도 대구, 경북총판이라는 표시를 하였음

2. 씰리코리아컴퍼니 유한회사는 의뢰인을 상대로 부정경쟁방지 및 영업비밀보호에 관한 법률 제2조 제1호 나목의 영업주체혼동행위에 해당한다고 하면서 손해배상청구와 형사고소를 하였음.

3. 의뢰인과 상담을 한 결과 의뢰인은 씰리침대 수입업체와 거래를 하면서 표장사용승낙을 받은 사실이 인정될 수 있고, 표장은 일시적으로 하였을 뿐 현재 사용하지 않고 있다는 의견을 듣게 되었음

또 씰리코리아컴퍼니 유한회사가 씰리 상표에 대한 정당한 권리자인지 여부가 문제될 소지가 있어 정당한 상표권자가 아니고, 소송위임은 소송신탁에 해당한다고 주장을 할 필요가 있다는 것을 알게 됨

4. 소송을 진행하여 1심에서는 의뢰인의 매장 외부 간판에 씰리 표장을 사용한 것은 부정경쟁방지법 제2조 제1호 나목에 해당하여 1,500만원을 지급할 것을 판결함(서울중앙지방법원 2015가합531872)

1심판결에 불복하여 항소하여 진행하면서 씰리침대 수입업자로부터 포장 사용승낙과 관련된 증인신청, 피해액에 관한 추가입증을 의뢰인이 400만원을 지급하는 것으로 임의조정을 하였음(서울고등법원 2016나2042280).

5. 씰리코리아컴퍼니 유한회사가 의뢰인을 형사고소하였으나, 민사사건에서 임의조정으로 종결되어 형의 선고유예판결을 받음(대구지방법원 서부지원 2016고단1156).

6. 본 사건은 병행수입업자가 영업점을 운영하면서 마치 대리점이나 총판인 것처럼 병행상품의 상표, 표장을 사용한 경우 상표법 위반이 되지 않는 것은 별론으로 하고 부정경쟁방지법 위반에 해당할 소지는 있다는 것이 대법원 판례의 입장이므로 이를 극복할 수 없었으나 손해액과 관련해서는 적극 주장, 입증할 경우 대폭 감액할 수 있다는 것이 소송상 중요한 전략이었음(상대방은 5천만원을 청구하였으나 실제로 합의된 금액은 400만원임)

1. 일반주택소유자들로부터 주택에 인접하여 노후된 종전아파트를 철거하고 재건축아파트가 들어서게 됨에 따라 일조권침해가 있다는 상담요청을 받고 상담을 하고 현장을 방문한 결과 일부 상담자의 경우 일조권침해가 있다는 점을 인정하기 어려워 소송에서 제외하고 침해가 예상되는 주택소유자들로 위임을 받아 일조권침해를 진행함

2. 일조권 침해의 경우 당사자들이 피해를 봤다는 피해금액은 현실적인 금액보다 과다한 금액이므로 이러한 사정을 설명하고 소송을 진행함. 일조권침해가 이루어지는 피해 주택이 단독주택인지, 아파트인지 등 주택의 종류에 따라 피해금액이 달라지는 경향이 있음

3. 법원에서 선정한 일조권침해 감정인의 예상감정료가 지나치게 고액이므로 다른 감정기관을 추천하여 감정을 진행하여 감정금액을 낮추었음(법원에서 선정한 감정인의 경우 감정인이 제시하는 예상감정료가 천차만별로 지나치게 고액인 경우에는 감액하거나 다른 감정기관을 선정하여 달라고 적극 요청할 필요가 있고, 사안에서는 예상감정료가 1천만원 이상 차이가 나서 다른 감정기관으로 변경을 하였음)

4. 법원은 재건축조합(시행자)에게 감정가액의 80%를 배상액으로 인정함(대구지방법원 김천지원 2017가단30657)

5. 일조권침해의 경우 일조권침해가 있는지 여부에 대하여 소 제기 이전에 전문기관에 감정을 받을 필요가 있음(이 경우 감정료가 2중으로 들 우려가 있으나 개인감정결과를 적극 원용하고 상대방으로 하여금 감정의결과에 대하여 탄핵하도록 하는 것이 좋을 수도 있음). 감정은 일조권침해와 부동산시가 하락 감정이 모두 필요한데 이에 대하여도 감정기관선정과 관련하여 감정의 절차와 방법, 감정기관 선정에 관하여 적극 다툴 필요가 있음(소송수행은 후배변호사와 공동으로 진행함)

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대법원 2017. 12. 5. 선고 2016다265351 장부와 서류 등의 열람․등사 청구  

[주주권에 기초하여 회사의 회계장부 등에 대한 열람․등사를 구하는 사건]

원고들이 피고의 주주명부상 주주명의로 주식을 인수한 실질주주라고 주장하면서 피고를 상대로 회계장부 등의 열람․등사를 구한 사건에서, 원고들은 피고의 주주명부상 주주들의 승낙을 얻어 피고의 주식을 인수하였다거나 주식인수계약의 당사자로서 그에 따른 출자를 이행한 것이 아니므로 주주의 지위를 취득하였다고 볼 수 없고, 설령 원고들이 피고의 주주라는 지위를 취득한 것으로 보더라도 자신들의 명의로 명의개서를 마치지 않는 한 이를 부인하는 피고에 대한 관계에서는 원칙적으로 주주권을 행사할 수 없다고 판단하여 상고를 기각한 사례

[법원판단]

◇원고들이 타인의 명의로 피고의 주식을 인수하여 피고의 주주로서의 지위가 인정되는지 여부◇

상법 제332조 제1항은 가설인(假設人)의 명의로 주식을 인수하거나 타인의 승낙 없이 그 명의로 주식을 인수한 자는 주식인수인으로서의 책임이 있다고 정하고, 제2항은 타인의 승낙을 얻어 그 명의로 주식을 인수한 자는 그 타인과 연대하여 납입할 책임이 있다고 정한다. 이처럼 상법은 가설인(이는 현실로는 존재하지 않고 외형만을 꾸며낸 사람을 가리킨다)이나 타인의 이름으로 주식을 인수할 수도 있다는 것을 전제로 그 납입책임을 부과하고 있지만, 누가 주주인지에 관해서는 규정을 두고 있지 않다.

타인의 명의로 주식을 인수한 경우에 누가 주주인지는 결국 주식인수를 한 당사자를 누구로 볼 것인지에 따라 결정하여야 한다. 발기설립의 경우에는 발기인 사이에, 자본의 증가를 위해 신주를 발행할 경우에는 주식인수의 청약자와 회사 사이에 신주를 인수하는 계약이 성립한다. 이때 누가 주식인수인이고 주주인지는 결국 신주인수계약의 당사자 확정 문제이므로, 원칙적으로 계약당사자를 확정하는 법리를 따르되, 주식인수계약의 특성을 고려하여야 한다.

발기인은 서면으로 주식을 인수하여야 한다(상법 제293조). 주식인수의 청약을 하고자 하는 자는 주식청약서 2통에 인수할 주식의 종류․수와 주소를 기재하고 기명날인하거나 서명하여야 한다(상법 제302조 제1항, 제425조). 이와 같이 상법에서 주식인수의 방식을 정하고 있는 이유는 회사가 다수의 주주와 관련된 법률관계를 형식적이고도 획일적인 기준으로 처리할 수 있도록 하여 이와 관련된 사무처리의 효율성과 법적 안정성을 도모하기 위한 것이다. 주식인수계약의 당사자를 확정할 때에도 이러한 특성을 충분히 반영하여야 한다.

타인 명의로 주식을 인수하는 경우에 주식인수계약의 당사자 확정 문제는 다음과 같이 두 경우로 나누어 살펴보아야 한다.

첫째, 가설인 명의로 또는 타인의 승낙 없이 그 명의로 주식을 인수하는 약정을 한 경우이다. 가설인은 주식인수계약의 당사자가 될 수 없다. 한편 타인의 명의로 주식을 인수하면서 그 승낙을 받지 않은 경우 명의자와 실제로 출자를 한 자(이하 ‘실제 출자자’라 한다) 중에서 누가 주식인수인인지 문제되는데, 명의자는 원칙적으로 주식인수계약의 당사자가 될 수 없다. 자신의 명의로 주식을 인수하는 데 승낙하지 않은 자는 주식을 인수하려는 의사도 없고 이를 표시한 사실도 없기 때문이다. 따라서 실제 출자자가 가설인 명의나 타인의 승낙 없이 그 명의로 주식을 인수하기로 하는 약정을 하고 출자를 이행하였다면, 주식인수계약의 상대방(발기설립의 경우에는 다른 발기인, 그 밖의 경우에는 회사)의 의사에 명백히 반한다는 등의 특별한 사정이 없는 한, 주주의 지위를 취득한다고 보아야 한다.

둘째, 타인의 승낙을 얻어 그 명의로 주식을 인수하기로 약정한 경우이다. 이 경우에는 계약 내용에 따라 명의자 또는 실제 출자자가 주식인수인이 될 수 있으나, 원칙적으로는 명의자를 주식인수인으로 보아야 한다. 명의자와 실제 출자자가 실제 출자자를 주식인수인으로 하기로 약정한 경우에도 실제 출자자를 주식인수인이라고 할 수는 없다. 실제 출자자를 주식인수인으로 하기로 한 사실을 주식인수계약의 상대방인 회사 등이 알고 이를 승낙하는 등 특별한 사정이 없다면, 그 상대방은 명의자를 주식인수계약의 당사자로 이해하였다고 보는 것이 합리적이기 때문이다.

2017. 12. 5. 선고 2017도15628 출판물에의한명예훼손  

[피고인이 기소된 사안]

[법원 판단]

1. 명예훼손죄에서의 사실의 적시와 의견표현의 구별 기준,

 2. 민사판결이 인정한 사실과 다른 사실을 주장하는 것이 허위 사실 적시에 해당하는지 여부(헌법상 표현의 자유와 관련한 합헌적 해석)

명예훼손죄가 성립하기 위해서는 사실의 적시가 있어야 하고 적시된 사실은 이로써 특정인의 사회적 가치 내지 평가가 침해될 가능성이 있을 정도로 구체성을 띠어야한다(대법원 2000. 2. 25. 선고 98도2188 판결 등 참조). 이때 사실의 적시란 가치판단이나 평가를 내용으로 하는 의견표현에 대치되는 개념으로서 시간과 공간적으로 구체적인 과거 또는 현재의 사실관계에 관한 보고 내지 진술을 의미하는 것이며, 그 표현내용이 증거에 의한 입증이 가능한 것을 말하고 판단할 진술이 사실인가 또는 의견인가를 구별함에 있어서는 언어의 통상적 의미와 용법, 입증가능성, 문제 된 말이 사용된 문맥, 그 표현이 행하여진 사회적 상황 등 전체적 정황을 고려하여 판단하여야 한다(대법원 1998. 3. 24. 선고 97도2956 판결 등 참조).

다른 사람의 말이나 글을 비평하면서 사용한 표현이 겉으로 보기에 증거에 의해 입증 가능한 구체적인 사실관계를 서술하는 형태를 취하고 있다고 하더라도, 글의 집필의도, 논리적 흐름, 서술체계 및 전개방식, 해당 글과 비평의 대상이 된 말 또는 글의 전체적인 내용 등을 종합하여 볼 때, 평균적인 독자의 관점에서 문제 된 부분이 실제로는 비평자의 주관적 의견에 해당하고, 다만 비평자가 자신의 의견을 강조하기 위한 수단으로 그와 같은 표현을 사용한 것이라고 이해된다면 명예훼손죄에서 말하는 사실의 적시에 해당한다고 볼 수 없다(대법원 2017. 5. 11. 선고 2016도19255 판결 등 참조). 그리고 이러한 법리는 어떠한 의견을 주장하기 위해 다른 사람의 견해나 그 근거를 비판하면서 사용한 표현의 경우에도 다를 바 없다. 

한편 민사재판에서 법원은 당사자 사이에 다툼이 있는 사실관계에 대하여 처분권주의와 변론주의, 그리고 자유심증주의의 원칙에 따라 신빙성이 있다고 보이는 당사자의 주장과 증거를 받아들여 사실을 인정하는 것이어서, 민사판결의 사실인정이 항상 진실한 사실에 해당한다고 단정할 수는 없다. 따라서 다른 특별한 사정이 없는 한, 그 진실이 무엇인지 확인할 수 없는 과거의 역사적 사실관계 등에 대하여 민사판결을 통하여 어떠한 사실인정이 있었다는 이유만으로, 이후 그와 반대되는 사실의 주장이나 견해의 개진 등을 형법상 명예훼손죄 등에 있어서 ‘허위의 사실 적시’라는 구성요건에 해당한다고 쉽게 단정하여서는 아니 된다. 판결에 대한 자유로운 견해 개진과 비판, 토론 등 헌법이 보장한 표현의 자유를 침해하는 위헌적인 법률해석이 되어 허용될 수 없기 때문이다. 

교회내부 권징재판과 사법심사

교회분쟁과 관련하여 교회내부 권징재판에 관한 사항은 종교단체 내부의 자율성을 강조하여 소의 이익이 없어 사법심사에서 제외하는 경향이나 예외적으로 사법심사의 대상으로 하고 있다.

(원칙)

1. 대한예수교장로회 총회의 재판국이 목사, 장로 등에 대하여 정직, 면직 등에 처하는 결의(재판)는 종교단체 내부의 규제에 지나지 아니하고 그것이 교인 개인의 특정한 권리·의무에 관계되는 법률관계를 규율하는 것이 아니므로 그 무효확인을 구하는 것은 법률상의 쟁송사항에 관한 것이라 할 수 없다(대법원 1978. 12. 26. 선고 78다1118 판결).

2. 종교단체의 권징결의는 교인으로서 비위가 있는 자에게 종교적인 방법으로 징계 제재하는 종교단체 내부의 규제에 지나지 아니하므로, 이는 사법 심사의 대상이 되지 아니하고, 그 효력과 집행은 교회 내부의 자율에 맡겨져야 할 것인바, 대한예수교장로회(합동측) 총회재판국의 목사직 정직 등 결의에 불복하고 동 총회로부터의 이탈을 선언하여 독자적인 운영체제를 구축하여 교회의 권위와 질서에서 벗어난 목사에 대한 목사직 상실 및 타목사파송결의를 위 장로회 서울노회에서 하였다면 그 결의의 효력은 긍인되어야 한다(대법원 1981. 9. 22. 선고 81다276 판결).

3. 교회의 권징재판은 종교단체가 교리를 확립하고 단체 및 신앙상의 질서를 유지하기 위하여 목사 등 교역자나 교인에게 종교상의 방법에 따라 징계제재하는 종교단체의 내부적인 제재에 지나지 아니하므로 원칙적으로 사법심사의 대상이 되지 아니하고 그 효력과 집행은 교회 내부의 자율에 맡겨져 있는 것이므로 그 권징재판으로 말미암은 목사, 장로의 자격에 관한 시비는 직접적으로 법원의 심판의 대상이 된다고 할 수 없다(대법원 1995. 3. 24. 선고 94다47193 판결).

4. 종교활동은 헌법상 종교의 자유와 정교분리의 원칙에 의하여 국가의 간섭으로부터 그 자유가 보장되어 있다. 따라서 국가기관인 법원으로서도 종교단체 내부관계에 관한 사항에 대하여는 그것이 일반 국민으로서의 권리의무나 법률관계를 규율하는 것이 아닌 이상 원칙적으로 실체적인 심리·판단을 하지 아니함으로써 당해 종교단체의 자율권을 최대한 보장하여야 한다. 한편 종교단체가 그 교리를 확립하고 종교단체 및 신앙의 질서를 유지하기 위하여 교인으로서의 비위가 있는 사람을 종교적인 방법으로 제재하는 것은 종교단체 내부의 규제로서 헌법이 보장하는 종교의 자유의 영역에 속하는 것임에 비추어, 교인의 구체적인 권리 또는 법률관계에 관한 분쟁이 있어서 그에 관한 청구의 당부를 판단하는 전제로 종교단체의 교인에 대한 징계의 당부를 판단하는 것은 별론으로 하더라도, 법원이 그 징계의 효력 자체를 사법심사의 대상으로 삼아 효력 유무를 판단할 수는 없다고 할 것이다.

    교인으로서 비위가 있는 자에게 종교적인 방법으로 징계·제재하는 종교단체 내부의 규제(권징재판)가 아닌 한 종교단체 내에서 개인이 누리는 지위에 영향을 미치는 단체법상의 행위라 하여 반드시 사법심사의 대상에서 제외하거나 소의 이익을 부정할 것은 아니다. 그렇다고 하여도 종교단체가 헌법상 종교의 자유와 정교분리의 원칙에 기초하여 그 교리를 확립하고 신앙의 질서를 유지하는 자율권은 최대한 보장되어야 하므로, 종교단체의 의사결정이 종교상의 교의 또는 신앙의 해석에 깊이 관련되어 있다면, 그러한 의사결정이 종교단체 내에서 개인이 누리는 지위에 영향을 미치더라도 그 의사결정에 대한 사법적 관여는 억제되는 것이 바람직하다.

    갑 교회의 교인 을 등과 담임목사를 비롯한 다른 교인들 사이에 장로 선출을 둘러싼 분쟁 및 담임목사에 대한 이단 고발 등으로 갈등이 심화되어 갑 교회가 정기당회에서 교단 임시헌법에 근거하여 을 등을 교적에서 제적하는 결의를 한 사안에서, 갑 교회가 제적결의를 통하여 종교단체로서 교리를 확립하고 신앙상의 질서를 유지하는 한편 해교행위를 하는 교인들을 구성원에서 배제하는 방법으로 조직의 안정과 화합을 도모하려고 하였던 것임이 인정되므로 위 제적결의 및 효력 등에 관한 사항은 갑 교회 내부의 자율에 맡겨야 하고, 담임목사의 이단성에 대한 다툼이 제적결의의 원인 내지 이유의 하나로 작용하였으므로 위 제적결의는 갑 교회 및 갑 교회가 속한 교단의 종교상의 교의 또는 신앙의 해석에 깊이 관련되어 있으며, 나아가 제적결의의 효력 유무가 구체적 권리의무에 관한 청구의 전제문제로 다투어지는 사안이라고 보기 어렵고, 제적결의의 교회법적 정당성을 재단할 적법한 권한을 가진 상급 치리회가 존재하여 교단 내에서 자율적 문제 해결이 가능하며, 제적결의를 위한 당회 소집 및 결의 절차 등에 정의관념에 비추어 묵과하기 어려울 만큼 중대한 하자가 있다고 할 수 없는 점을 더하여 보면, 위 제적결의 및 효력 등에 관한 사항은 사법심사의 대상이 아니라고 한 사례(대법원 2011. 10. 27. 선고 2009다32386 판결)

(예외) 구체적인 권리 또는 법률관계를 둘러싼 분쟁이 존재하고, 또한 그 청구의 당부를 판단하기에 앞서 위 징계의 당부를 판단할 필요가 있는 경우

1. 종교단체의 징계결의는 종교단체의 교리를 확립하고 종교단체 및 신앙의 질서를 유지하기 위하여 교인으로서 비위가 있는 자를 종교적인 방법으로 제재하는 종교단체 내부의 규제로서 헌법이 보장하고 있는 종교자유의 영역에 속할 뿐더러, 교인 개인의 특정한 권리의무에 관계되는 법률관계를 규율하는 것이 아니므로 법원으로서는 그 효력의 유무를 판단할 수 없다.

    종단으로부터 치탈도첩 또는 승적의 제적이라는 징계를 받았으므로 사찰을 점유·관리할 권원을 상실하였다 하여 그 명도를 청구한 경우에는, 구체적인 권리 또는 법률관계를 둘러싼 분쟁이 존재하고, 또한 그 청구의 당부를 판단하기에 앞서 위 징계의 당부를 판단할 필요가 있으므로, 법원으로서는 그 판단의 내용이 종교 교리의 해석에 미치지 아니하는 한 위 징계의 당부를 판단하여야 할 것이고, 이 경우 그 종교단체 소정의 징계절차를 전혀 밟지 아니하였다거나 징계사유가 전혀 존재하지 아니한다는 등 이를 무효라고 할 특별한 사정이 없으면 그 징계는 여전히 효력을 지속한다(대법원 1992. 5. 22. 선고 91다41026 판결).

2. 교회의 권징재판은 종교단체가 교리를 확립하고 단체 및 신앙상의 질서를 유지하기 위하여 목사 등 교역자나 교인에게 종교상의 방법에 따라 징계제재하는 종교단체의 내부적인 제재에 지나지 아니하므로 원칙적으로 사법심사의 대상이 되지 아니하고, 그 효력과 집행은 교회 내부의 자율에 맡겨져 있는 것이므로 그 권징재판으로 말미암은 목사, 장로의 자격에 관한 시비는 직접적으로 법원의 심판의 대상이 된다고 할 수 없고, 다만 그 효력의 유무와 관련하여 구체적인 권리 또는 법률관계를 둘러싼 분쟁이 존재하고 또한 그 청구의 당부를 판단하기에 앞서 그 징계의 당부를 판단할 필요가 있는 경우에는 그 판단의 내용이 종교 교리의 해석에 미치지 아니하는 한 법원으로서는 위 징계의 당부를 판단하여야 한다(대법원 2007. 6. 29. 자 2007마224 결정).

3. 교인으로서 비위가 있는 자에게 종교적인 방법으로 징계·제재하는 종교단체 내부의 규제(권징재판)가 아닌 한 종교단체 내에서 개인이 누리는 지위에 영향을 미치는 단체법상의 행위라 하여 반드시 사법심사의 대상에서 제외할 것은 아니고, 한편 징계결의와 같이 종교단체 내부의 규제라고 할지라도 그 효력의 유무와 관련하여 구체적인 권리 또는 법률관계를 둘러싼 분쟁이 존재하고 또한 그 청구의 당부를 판단하기에 앞서 위 징계의 당부를 판단할 필요가 있는 경우에는 그 판단의 내용이 종교 교리의 해석에 미치지 아니하는 한 법원으로서는 위 징계의 당부를 판단하여야 한다(대법원 2011. 5. 26. 선고 2010다89012 판결).

4. 교인으로서 비위가 있는 자에게 종교적인 방법으로 징계·제재하는 종교단체 내부의 규제(권징재판)가 아닌 한, 종교단체 내에서 개인이 누리는 지위에 영향을 미치는 단체법상의 행위라 하여 반드시 사법심사 대상에서 제외할 것은 아니고, 한편 징계결의와 같이 종교단체 내부의 규제라고 할지라도 효력의 유무와 관련하여 구체적인 권리 또는 법률관계를 둘러싼 분쟁이 존재하고 또한 그 청구의 당부를 판단하기에 앞서 징계의 당부를 판단할 필요가 있는 경우에는 판단의 내용이 종교 교리의 해석에 미치지 아니하는 한 법원으로서는 징계의 당부를 판단하여야 한다.

    종단 승려 갑이 중대한 해종행위를 하였음을 이유로 갑을 제명한 을 종단의 징계결의 무효확인을 구하는 사안에서, 을 종단이 갑 명의 부동산 등에 대하여 명의신탁 해지 등을 이유로 처분금지가처분 및 본안소송을 제기하면서 징계결의를 명의신탁 해지 등의 원인으로 주장하는 등 징계결의는 부동산 등의 명의신탁관계에 기한 갑의 권리 또는 법률관계에 영향이 있다고 보이므로, 갑이 징계결의의 무효확인을 구하는 것이 구체적인 권리 또는 법률관계와는 무관한 단순한 종교상의 자격에 관한 시비에 불과하다고 볼 수 없고, 징계처분의 당부 판단이 종교상 교리의 해석에까지 미친다고 볼 만한 사정도 없으므로, 징계결의의 무효확인을 구하는 소는 구체적 권리의무관계에 관한 법률적 쟁송에 해당함에도, 징계결의가 사법심사의 대상이 되지 않는다고 하여 소를 각하한 원심판결을 파기한 사례(대법원 2011. 5. 13. 선고 2010다84956 판결).

   (결론)

   대법원 판례가 일관성 있게 판단하고 있는 것 같지는 않으나 일응 권징재판이 개인의 구체적인 권리의무 및 법률관계가 있다는 점을 강조하고 징계절차에 중대한 하자가 있어 명백히 다툴 수 있거나 징계처분의 내용, 결과가 개인의 권리를 부당하게 침해하여 사회질서에 비추어 도저히 용인할 수 없는 경우라는 점을 강조할 경우 사법심사가 이루어질 가능성이 높다고 보임

[사건 개요]

- 의뢰인은 섬유제조업을 하는 회사이고, 상대방(원고)은 전자, 반도체부품 제조업을 하는 회사임

- 의뢰인 공장에서 저녁 8시 15경 화재가 발생하여 상대방 공장으로 옮겨붙어 상대방 공장건물과 동산이 소훼되는 피해를 입음

- 국립과학수사연구소 감식결과에 의하면, 의뢰인 공장 도괴부위(연사기 라인)를 중심으로 화재가 발생한 것으로 추정되고 전기적, 기계적, 인적부주의에 의한 요인을 배제할 수 없으나 공장 내부의 심한 연소, 소훼로 화인이 될만한 특이점이 발견할 수 없어 화재원인을 미상으로 보고함.

[법원의 판단]

이 사건 공장의 설치, 보존상의 하자가 있으나 화재 발생원인이 밝혀지지 않았고 상대방 공장 역시 화재에 취약한 패널구조여서 책임을 50%로 감경함(대구지방법원 2010. 12. 22. 선고 2010가합3913)

[판결의 의의]

- 화재가 발생한 가해자의 소송대리로 피고의 지위에서 국과수의 화재원인이 불명이라는 감식결과를 강조하여 책임의 범위를 50%로 감경시켰다는 점에서 의의가 있음

- 통상적으로 화재가 발생한 경우 공작물설치보존상의 하자, 일반불법행위책임을 주장하는데 본 판결은 공작물설치보존상의 하자에 관하여 다소 모호한 판시를 하고 있는 점이 문제가 있다고 보임

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강제추행죄와 관련하여 기습추행의 경우에도 강제추행이 되는 것인지 문제가 된 사안에서 헌법재판소는 형법 제298조(강제추행)가 합헌이라고 결정하였다.

실제로 실무에서 문제가 되고 있는 것은 형법 제298조(강제추행)의 규정이 문제가 아니라 판례상 인정되고 있는 소위 ‘기습추행’이 강제추행의 범주에 속하는 것인가 하는 문제이다. 폭행자체가 추행에 해당한다고 하는 판례의 법리는 강제추행의 범위를 너무 넓게 판단하는 것이 될 우려가 있지만 아무튼 현재에는 기습추행도 강제추행에 해당한다는 점은 명백히 인식할 필요가 있다. 판례 변경이 되어야 하는 데 당분간 대법원 판례의 입장을 볼 때 변경될 것을 기대하기는 어려울 것 같다.

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1. 형법규정

제298조(강제추행) 폭행 또는 협박으로 사람에 대하여 추행을 한 자는 10년 이하의 징역 또는 1천500만원 이하의 벌금에 처한다.

2. 대법원 판례

강제추행죄는 상대방에 대하여 폭행 또는 협박을 가하여 항거를 곤란하게 한 뒤에 추행행위를 하는 경우뿐만 아니라 폭행행위 자체가 추행행위라고 인정되는 경우도 포함되며, 이 경우의 폭행은 반드시 상대방의 의사를 억압할 정도의 것일 필요는 없다. 추행은 객관적으로 일반인에게 성적 수치심이나 혐오감을 일으키게 하고 선량한 성적 도덕관념에 반하는 행위로서 피해자의 성적 자유를 침해하는 것을 말하며, 이에 해당하는지 여부는 피해자의 의사, 성별, 연령, 행위자와 피해자의 이전부터의 관계, 그 행위에 이르게 된 경위, 구체적 행위태양, 주위의 객관적 상황과 그 시대의 성적 도덕관념 등을 종합적으로 고려하여 신중히 결정되어야 한다(대법원 2002. 4. 26. 선고 2001도2417 판결 등 참조).

그리고 추행의 고의로 상대방의 의사에 반하는 유형력의 행사, 즉 폭행행위를 하여 그 실행행위에 착수하였으나 추행의 결과에 이르지 못한 때에는 강제추행미수죄가 성립하며, 이러한 법리는 폭행행위 자체가 추행행위라고 인정되는 이른바 ‘기습추행’의 경우에도 마찬가지로 적용된다(대법원 2015. 9. 10. 선고 2015도6980,2015모2524 판결)

3. 헌법재판소 결정

2015헌바300 형법상 강제추행죄 사건

□ 사건개요

○ 청구인은 2014. 12. 15. 22:12경 상주시에 있는 편의점에 들어가 그곳 종업원의 왼쪽 가슴을 오른손으로 1회 쳐 강제추행하였다는 공소사실로 기소되었다. 청구인은 재판 계속 중 강제추행죄에 관한 형법 제298조에 대하여 위헌법률심판제청신청을 하였는데, 당해 법원은 2015. 8. 25. 위 제청신청을 기각하고, 2015. 9. 1. 청구인에게 벌금 400만 원을 선고하였다. 이에 청구인은 2015. 9. 15. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

□ 결정주문

형법(1995. 12. 29. 법률 제5057호로 개정된 것) 제298조는 헌법에 위반되지 아니한다.

□ 이유의 요지

죄형법정주의의 명확성원칙 위반 여부 - 소극

○ 심판대상조항의 문언이 가진 뜻, 입법목적이나 취지, 성범죄와 관련한 법규범의 체계 등을 종합하여 보았을 때, 건전한 상식과 통상적 법감정을 가진 사람이라면 어떠한 행위가 강제추행죄 구성요건에 해당하는지 합리적으로 파악할 수 있다. 게다가 강제추행죄에 관하여는 오랜 기간에 걸쳐 집적된 대법원 판결로 종합적인 판단 기준이 제시되고 있으므로, 심판대상조항이 지닌 약간의 불명확성은 법관의 통상적인 해석작용으로써 충분히 보완될 수 있다. 심판대상조항은 죄형법정주의의 명확성원칙에 위배되지 아니한다.

책임과 형벌의 비례원칙 위반 여부 - 소극

○ 강제추행죄는 그 죄질이 나쁘고 피해를 돌이키기 어려우며 가해자에 대한 비난 가능성 또한 상당히 높다. 심판대상조항은 개인의 성적 자기결정권을 보호하기 위한 것으로서 입법목적의 정당성이 인정되고, 강제추행행위를 저지른 사람을 처벌하는 것은 그와 같은 목적 달성에 이바지하는 적합한 수단이 된다. 심판대상조항이 폭행행위 자체가 추행행위에 해당하는 경우까지 처벌 대상으로 삼고 있다 하더라도, 그것이 객관적으로 일반인에게 성적 수치심이나 혐오감을 일으키게 하고 선량한 성적 도덕관념에 반하는 행위로서 피해자의 성적 자기결정권을 침해하는 것임을 전제로 하는 이상, 이를 가지고 곧 입법목적의 달성에 필요한 범위를 넘는다고 할 수는 없다.

○ 심판대상조항에 따르면 강제추행죄를 범한 사람은 10년 이하의 징역 또는 1천500만 원 이하의 벌금을 과하게 되어 그 법정형 상한이 비교적 높은 편이다. 그러나 ‘추행’이라는 개념의 특성상 강제추행죄는 성립 가능한 범위가 넓으므로, 구체적인 사안에 따라서는 그 행위태양이나 불법의 정도, 행위자의 죄질 등에 비추어 무거운 처벌이 필요한 경우가 있을 수 있다. 경찰청 등 성범죄 단속ㆍ처벌 관련 기관의 통계에 의하면 강제추행행위가 꾸준히 발생하는 데다가 수법이나 유형도 다양해지고 있으며, 강제추행범죄로부터 피해자의 성적 자유 또는 성적 자기결정권을 더 철저히 보호할 수 있도록 처벌 수준을 엄격히 해야 한다는 사회적 요청이 계속되고 있다.

○ 강제추행죄의 위험성과 죄질, 보호법익의 중대성 및 일반예방이라는 형사정책적 측면 등을 고려하면 심판대상조항의 법정형 상한에는 합당한 이유가 있음이 인정된다. 심판대상조항은 책임과 형벌의 비례원칙에 위배되지 아니한다.

평등원칙 위배 여부 - 소극

○ 청구인은 심판대상조항의 법정형 상한이 ‘성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법’(다음부터 ‘성폭력처벌법’이라고 한다) 제10조 제1항(업무상 위력 등에 의한 추행죄) 또는 제11조(공중 밀집 장소에서의 추행죄)의 그것보다 더 무겁다는 점을 문제 삼아 심판대상조항이 형벌체계상의 균형에 어긋나거나 평등원칙에 위배된다는 취지로 다툰다.
○ 형법상 강제추행죄와 성폭력처벌법상 업무상 위력 등에 의한 추행죄 및 공중 밀집 장소에서의 추행죄는 처벌하려는 추행의 유형이나 내용에 차이가 있고, 행위자와 피해자의 법적 지위 또는 상호관계, 범행장소 등 구체적 구성요건을 서로 달리하고 있다. 이러한 위 범죄들의 특징 또는 상이점을 고려하지 않은 채, 심판대상조항과 성폭력처벌법 제10조 제1항 및 성폭력처벌법 제11조의 법정형 상한만을 평면적으로 비교하여 심판대상조항이 곧 평등원칙에 위배된다고 할 수는 없다. 심판대상조항은 형벌체계상의 균형성을 상실하여 평등원칙에 위배되지 아니한다.

결정의 의의

○ 이 사건에서 헌법재판소는 심판대상조항이 죄형법정주의의 명확성원칙 및 과잉금지원칙 등에 위배되지 아니한다고 결정한 종전 선례(2010헌바66)의 결론을 유지하였다.

대법원 2016.10.27, 선고, 2015다240454, 판결

[1] 부정경쟁방지 및 영업비밀보호에 관한 법률 제2조 제1호 (자)목은 타인이 제작한 상품의 형태를 모방한 상품을 양도·대여하는 등의 행위를 부정경쟁행위의 한 유형으로 규정하고 있다. 이는 타인이 개발한 상품의 형태를 모방하여 실질적으로 동일하다고 볼 수 있을 정도의 상품을 만들어 냄으로써 경쟁상 불공정한 이익을 얻는 것을 막기 위한 것으로서, 여기에 규정된 모방의 대상으로서의 ‘상품의 형태’는 일반적으로 상품 자체의 형상·모양·색채·광택 또는 이들을 결합한 전체적 외관을 말한다.

그러므로 위 규정에 의한 보호대상인 상품의 형태를 갖추었다고 하려면, 수요자가 상품의 외관 자체로 특정 상품임을 인식할 수 있는 형태적 특이성이 있을 뿐 아니라 정형화된 것이어야 한다. 사회통념으로 볼 때 상품들 사이에 일관된 정형성이 없다면 비록 상품의 형태를 구성하는 아이디어나 착상 또는 특징적 모양이나 기능 등의 동일성이 있더라도 이를 ‘상품의 형태’를 모방한 부정경쟁행위의 보호대상에 해당한다고 할 수 없다.

[2] 투명한 컵 또는 콘에 담긴 소프트 아이스크림 위에 벌집채꿀(벌집 그대로의 상태인 꿀)을 올린 모습을 한 甲 주식회사의 제품이 부정경쟁방지 및 영업비밀보호에 관한 법률(이하 ‘부정경쟁방지법’이라고 한다) 제2조 제1호 (자)목에 의한 보호대상인지 문제 된 사안에서,

매장 직원이 고객에게서 주문을 받고 즉석에서 만들어 판매하는 제조·판매방식의 특성상 甲 회사의 제품은 개별 제품마다 상품형태가 달라져서 일정한 상품형태를 항상 가지고 있다고 보기 어렵고, ‘휘감아 올린 소프트 아이스크림 위에 입체 또는 직육면체 모양의 벌집채꿀을 얹은 형태’는 상품의 형태 그 자체가 아니라 개별 제품들의 추상적 특징에 불과하거나 소프트 아이스크림과 토핑으로서의 벌집채꿀을 조합하는 제품의 결합방식 또는 판매방식에 관한 아이디어가 공통된 것에 불과할 뿐이므로,

甲 회사의 제품이 부정경쟁방지법 제2조 제1호 (자)목에 의한 보호대상이 될 수 없다고 본 원심판단이 정당하다고 한 사례.

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