법무법인 함지 김판묵 대표변호사(변리사)

중개가 성사되지 않은 경우 중개보수지급 여부

(공인중개 보수청구권)

1. 중개보수

가. 현행 공인중개사법(구 공인중개사의 업무 및 부동산거래신고에 관한 법률) 제32조에 중개보수에 관한 규정을 두고 있다.

나. 중개보수(종전에는 중개수수료라는 용어를 사용하였음)는 중개업자가 중개의뢰인에게 제공한 서비스의 댓가로 받는 보수로 유상 쌍무계약, 위임계약에 해당한다. 무상계약인 경우에는 보수가 없기 때문에 중개보수를 청구할 권리가 없으며, 중개보수요율은 법정요율이므로 이를 초과하여 요구하는 것은 위법이고 초과한 한도 내에서 무효이다(대법원 2007. 12. 20. 선고 2005다32159 판결).

부동산 중개업자와 중개의뢰인과의 법률관계는 민법상의 위임관계와 같으므로 민법 제681조에 의하여 중개업자는 중개의뢰의 본지에 따라 선량한 관리자의 주의로써 의뢰받은 중개업무를 처리하여야 할 의무가 있을 뿐 아니라 부동산중개업법 제16조에 의하여 신의와 성실로써 공정하게 중개행위를 하여야 할 의무를 부담한다(대법원 1992. 2. 11. 선고 91다36239 판결).

2. 중개보수 청구권(공인중개사법 제32조)

가. 공인중개사의 중개보수청구권은 공인중개사법 제32조에 법적 근거를 두고 있다.

나. 중개보수청구권의 요건

(1) 중개업 등록을 한 자이어야 한다.

다만 공인중개사 자격이 없는 자가 거래행위를 중개하였으나 업으로 한 것이 아닌 경우, 그에 따른 중개수수료 지급약정은 유효하다.

① 구 부동산중개업법(2005. 7. 29. 법률 제7638호 공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률로 전부 개정되기 전의 것)은 부동산중개업을 건전하게 지도·육성하고 부동산중개업무를 적절히 규율함으로써 부동산중개업자의 공신력을 높이고 공정한 부동산거래질서를 확립하여 국민의 재산권 보호에 기여함을 입법 목적으로 하고 있으므로(법 제1조), 공인중개사 자격이 없는 자가 중개사무소 개설등록을 하지 아니한 채 부동산중개업을 하면서 체결한 중개수수료 지급약정의 효력은 이와 같은 입법 목적에 비추어 해석되어야 한다. 그런데 공인중개사 자격이 없는 자가 부동산중개업 관련 법령을 위반하여 중개사무소 개설등록을 하지 아니한 채 부동산중개업을 하면서 체결한 중개수수료 지급약정에 따라 수수료를 받는 행위는 투기적·탈법적 거래를 조장하여 부동산거래질서의 공정성을 해할 우려가 있다. 또한 부동산중개업 관련 법령의 주된 규율대상인 부동산이 그 거래가격이 상대적으로 높은 점에 비추어 전문성을 갖춘 공인중개사가 부동산거래를 중개하는 것은 부동산거래사고를 사전에 예방하고, 만약의 경우 사고가 발생하더라도 보증보험 등에 의한 손해전보를 보장할 수 있는 등 국민 개개인의 재산적 이해관계 및 국민생활의 편의에 미치는 영향이 매우 커서 이에 대한 규제가 강하게 요청된다. 이러한 사정을 종합적으로 고려하여 보면, 공인중개사 자격이 없어 중개사무소 개설등록을 하지 아니한 채 부동산중개업을 한 자에게 형사적 제재를 가하는 것만으로는 부족하고 그가 체결한 중개수수료 지급약정에 의한 경제적 이익이 귀속되는 것을 방지하여야 할 필요가 있고, 따라서 중개사무소 개설등록에 관한 구 부동산중개업법 관련 규정들은 공인중개사 자격이 없는 자가 중개사무소 개설등록을 하지 아니한 채 부동산중개업을 하면서 체결한 중개수수료 지급약정의 효력을 제한하는 이른바 강행법규에 해당한다(대법원 2010. 12. 23. 선고 2008다75119 판결).

② 구 부동산중개업법(2005. 7. 29. 법률 제7638호 공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률로 전부 개정되기 전의 것, 이하 ‘부동산중개업법’이라고 한다)은 부동산중개업을 건전하게 지도·육성하고 부동산중개업무를 적절히 규율함으로써 부동산중개업자의 공신력을 높이고 공정한 부동산거래질서를 확립하여 국민의 재산권 보호에 기여함을 입법 목적으로 하고 있다(제1조). 이러한 부동산중개업법의 입법 목적에 비추어 볼 때, 공인중개사 자격이 없는 자가 중개사무소 개설등록을 하지 아니한 채 부동산중개업으로서 부동산매매계약을 중개하며 매매당사자와 체결한 중개수수료 지급 약정은 강행법규에 위배되어 무효라고 할 것이다( 대법원 2010. 12. 23. 선고 2008다75119 판결 참조). 한편 부동산중개업법은 그 제2조 제2호에서 ‘중개업’이라 함은 타인의 의뢰에 의하여 일정한 수수료를 받고 중개를 업으로 하는 것을 말한다고 규정하고 있고, 여기서 ‘중개를 업으로 한다’고 함은 영업으로서 중개를 하는 것을 말하며 중개를 영업으로 하였는지 여부는 중개행위의 목적이나 규모·횟수·기간·태양 등 여러 사정에 비추어 사회통념에 따라 판단하여야 할 것이므로, 반복·계속하여 중개행위를 한 것은 물론 비록 단 한 번의 행위라 하더라도 반복 계속할 의사로 중개행위를 하였다면 여기에 해당할 것이나, 그렇지 않고 우연한 기회에 타인 간의 거래행위를 중개하고 수수료를 받은 것이라면 중개를 업으로 한 것이라고 볼 수 없다( 대법원 2006. 4. 14. 선고 2006도342 판결, 대법원 2007. 9. 6. 선고 2007도5246 판결 등 참조). 따라서 공인중개사 자격이 없는 자가 우연한 기회에 단 1회 타인 간의 거래행위를 중개한 경우 등과 같이 ‘중개를 업으로 한’ 것이 아니라면 그에 따른 중개수수료 지급약정이 강행법규에 위배되어 무효라고 할 것은 아니고, 다만 그 중개수수료의 약정이 부당하게 과다하여 민법상 신의성실의 원칙이나 형평의 원칙에 반한다고 볼만한 사정이 있는 경우에는 그 상당하다고 인정되는 범위 내로 감액된 보수액만을 청구할 수 있다고 할 것이다(대법원 2012. 6. 14. 선고 2010다86525 판결).

(2) 중개보수는 법령상의 한도를 초과하지 않아야 하고, 초과한 한도 범위 내에서 무효이다.

(3) 중개행위로 인한 거래계약이 체결되어야 하고, 중개행위와 거래계약간에 인과관계가 존재해야 한다. 중개행위가 중단된 경우 중개행위와 거래계약간의 인과관계 여부에 따라 중개보수가 인정될 수 있다.

어떠한 행위가 공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률 제30조 제1항에서 정한 중개행위에 해당하는지는 거래당사자의 보호에 목적을 둔 법 규정의 취지에 비추어 볼 때 중개업자가 진정으로 거래당사자를 위하여 거래를 알선·중개하려는 의사를 갖고 있었느냐고 하는 중개업자의 주관적 의사를 기준으로 판단할 것이 아니라 중개업자의 행위를 객관적으로 보아 사회통념상 거래의 알선·중개를 위한 행위라고 인정되는지 아닌지에 따라 판단하여야 한다(대법원 2013. 6. 27. 선고 2012다102940판결).

3. 중개보수 지급 시기

가. 중개보수의 지급시기는 당사자간의 약정에 따르되, 약정이 없으면 중개대상물의 거래대금 지급이 완료된 날로 한다. 실무적으로 계약서에 중개보수의 지급시기에 관한 규정을 두고 있지만, 매매계약서, 임대차계약서 등 계약서가 작성되기 전에 중개가 중단된 경우 공인중개사의 보수 지급의 문제가 발생하고 있다.

나. 공인중개사법 시행령 제27조의2에 의하면, 중개보수의 지급시기는 개업공인중개사와 중개의뢰인간의 약정에 따르되 약정이 없을 때에는 중개대상물의 거래대금 지급이 완료된 날로 한다. 당사자가 불확정한 사실이 발생한 때를 이행기한으로 정한 경우에 있어서 그 사실이 발생한 때는 물론 그 사실의 발생이 불가능하게 된 때에도 이행기한은 도래한 것으로 보아야 한다(대법원 1989. 6. 27. 선고 88다카10579 판결).

원고가 개업공인중개사로서 중개의뢰인인 피고의 부동산 임대차계약을 중개한 사건에서, 이미 체결된 임대차계약을 해제하였더라도 원칙적으로 중개의뢰인은 공인중개사에게 중개보수금을 지급할 의무가 있고 다만 그 거래행위가 공인중개사의 고의 또는 과실로 무효, 취소 또는 해제된 경우에 한하여 중개보수금을 지급할 의무가 없다고 본 사례(춘천지방법원 2017. 2, 9. 선고 2016가소5341 판결).

4. 중개가 성사되지 않은 경우 중개보수 지급에 여부

가. 문제점

중개의뢰인은 여러 명의 공인중개사에게 중개를 의뢰한 후에 의뢰한 여러 명의 공인중개사를 배제한 채 자신이 직접 중개대상물을 찾아 직접 계약을 체결할 수 있어 공인중개사에게 중개보수를 지급해야 할 의무가 있는지, 어느 공인중개사에게 중개보수를 얼마나 지급해야 하는 것인지, 또 의뢰인은 중개사에게 의뢰한 언제든지 중개 의뢰를 철회할 수 있으므로 이러한 경우 중개보수를 지급해야 할 의무가 있는지 문제된다.

나. 원칙

(1) 법상의 위임계약은 그것이 유상계약이든 무상계약이든 당사자 쌍방의 특별한 대인적 신뢰관계를 기초로 하는 위임계약의 본질상 각 당사자는 언제든지 이를 해지할 수 있고 그로 말미암아 상대방이 손해를 입는 일이 있어도 그것을 배상할 의무를 부담하지 않는 것이 원칙이며, 다만 상대방이 불리한 시기에 해지한 때에는 그 해지가 부득이한 사유에 의한 것이 아닌 한 그로 인한 손해를 배상하여야 하나 그 배상의 범위는 위임이 해지되었다는 사실로부터 생기는 손해가 아니라 적당한 시기에 해지되었더라면 입지 아니하였을 손해에 한한다고 볼 것이다. 또 건물임대중개의 완료를 조건으로 중개료 상당의 보수를 지급받기로 하는 내용의 계약과 같은 유상위임계약에 있어서는, 시기여하에 불문하고 중개완료 이전에 계약이 해지되면 당연히 그에 대한 보수청구권을 상실하는 것으로 계약 당시에 예정되어 있어 특별한 사정이 없는 한 해지에 있어서의 불리한 시기란 있을 수 없다 할 것이므로 수임인의 사무처리 완료 전에 위임계약을 해지한 것만으로 수임인에게 불리한 시기에 해지한 것이라고 볼 수는 없다(대법원 1991. 4. 9. 선고 90다18968 판결).

부동산중개의 경우 계약의 체결을 중개하여 당사자 사이에 계약의 체결을 성사시켰을 경우에만 중개의뢰인에게 대하여 그 중개수수료의 지급을 구할 수 있음이 원칙이다.

(2) 관련 하급심 판례

① 부산지방법원 2006. 4. 7. 선고 2005나9941 판결

② 울산지방법원 2011. 10. 13. 선고 2020가합9180 판결

③ 청주지방법원 2013. 2. 1. 선고 2012가단19055 판결

④ 대구지방법원 2013. 8. 30. 선고 2012나21773 판결

⑤ 서울남부지방법원 2019. 11. 27. 선고 2018가단249746 판결

다. 예외

(1) 다만 예외적으로 부동산중개인의 중개행위로 매매계약이 거의 성사되기에 이르렀으나 중개의뢰인들이 중개수수료를 면할 목적으로 상호 공모하여 부동산 중개인을 배제한 채 직접 매매계약을 체결하였을 경우에는 민법 제686조, 공인중개사의 업무 및 부동산거래신고에 관한 법률 제32조의 취지 및 거래상의 신의칙 등에 비추어 사실상 계약의 체결을 성사시킨 경우에 준하여 중개수수료의 지급을 구할 수 있고, 또한 중개업자가 계약의 성립에 결정적인 역할을 하였음에도 중개업자의 중개행위가 중개업자의 책임없는 사유로 중단되어 중개업자가 최종적인 계약서 작성 등에 관여하지 못하였다는 특별한 사정이 있는 경우에도 신의칙 등에 기하여 중개업자는 중개의뢰인에 대하여 이미 이루어진 중개행위의 정도에 상응하는 중개수수료를 청구할 권리가 있다.

(2) 관련 하급심 판례

① 부산지방법원 2007. 1. 25. 선고 2005나10743

② 제주지방법원 2016. 1. 22. 선고 2015가단4299

③ 서울지방법원 2016. 12. 23. 선고 2016가단245312

④ 울산지방법원 2013. 11. 27. 선고 2013나2146

⑤ 광주지방법원 2008. 4. 11. 선고 2007가단13669

1. 부동산 매매계약을 하는 경우 매매대금의 10%에 해당하는 금액을 계약금으로 지급하고, 중도금, 잔금 지급 순으로 매매대금을 지급하는 조건으로 하는 것이 일반적이고, 또 매매계약을 체결한 후 당사자 일방이 이행의 착수이전까지 계약금을 지급한 매수인은 지급한 계약금을 포기하고, 계약금을 지급받은 매도인은 지급받은 계약금의 배액을 지급하고 매매계약을 해제할 수 있다는 것은 대체로 알고 있는 사실입니다.

그런데 부동산 매매계약을 체결하면서 계약금 중 일부를 지급하거나 급하게 매매계약을 확정짓지 못하고 매매계약 체결을 위한 수단으로 가계약금이라는 표현을 사용하여 돈을 지급한 경우에 매매대금의 10%에해당하는 계약금을 지급한 경우와 동일하게 적용할 수 있는지 문제됩니다.

2. 이와 관련한 대법원 판례들이 있습니다.

계약금은 매매계약을 체결함에 있어서 어느 일방이 계약위반으로 매매계약이 해제되어 손해배상을 하게 되는 경우를 대비한 ‘배상액의 예정’을 한 것으로 보는데 그 계약금의 액수는 통상 ‘매매대금의 1/10에 상당하는 금액인 것이 사회일반의 상식과 거래의 통념이라고 할 것이므로 이는 ‘사실인 관습’이다(대법원 2015. 10. 15. 선고2015다33755).

계약이 일단 성립한 후에는 당사자의 일방이 이를 마음대로 해제할 수 없는 것이 원칙이고, 다만 주된 계약과 더불어 계약금계약을 한 경우에는 민법 제565조 제1항의 규정에 따라 임의 해제를 할 수 있기는 하나, 계약금계약은 금전 기타 유가물의 교부를 요건으로 하므로 단지 계약금을 지급하기로 약정만 한 단계에서는 아직 계약금으로서의 효력, 즉 위 민법 규정에 의해 계약해제를 할 수 있는 권리는 발생하지 않는다고 할 것이다. 따라서 당사자가 계약금의 일부만을 먼저 지급하고 잔액은 나중에 지급하기로 약정하거나 계약금 전부를 나중에 지급하기로 약정한 경우, 교부자가 계약금의 잔금이나 전부를 약정대로 지급하지 않으면 상대방은 계약금 지급의무의 이행을 청구하거나 채무불이행을 이유로 계약금약정을 해제할 수 있고, 나아가 위 약정이 없었더라면 주계약을 체결하지 않았을 것이라는 사정이 인정된다면 주계약도 해제할 수도 있을 것이나, 교부자가 계약금의 잔금 또는 전부를 지급하지 아니하는 한 계약금계약은 성립하지 아니하므로 당사자가 임의로 주계약을 해제할 수는 없다 할 것입니다(대법원 2008. 3. 13. 선고 2007다73611 판결).

매도인이 ‘계약금 일부만 지급된 경우 지급받은 금원의 배액을 상환하고 매매계약을 해제할 수 있다’고 주장한 사안에서, ‘실제 교부받은 계약금’의 배액만을 상환하여 매매계약을 해제할 수 있다면 이는 당사자가 일정한 금액을 계약금으로 정한 의사에 반하게 될 뿐 아니라, 교부받은 금원이 소액일 경우에는 사실상 계약을 자유로이 해제할 수 있어 계약의 구속력이 약화되는 결과가 되어 부당하기 때문에, 계약금 일부만 지급된 경우 수령자가 매매계약을 해제할 수 있다고 하더라도 해약금의 기준이 되는 금원은 ‘실제 교부받은 계약금’이 아니라 ‘약정 계약금’이라고 봄이 타당하므로, 매도인이 계약금의 일부로서 지급받은 금원의 배액을 상환하는 것으로는 매매계약을 해제할 수 없다(대법원 2015. 4. 23. 선고 2014다231378 판결).

위 대법원 판례의 법리에 의하면, 계약금 중 일부만이 지급된 경우 매도인이 계약해제를 원하는 경우에는 실제로 수령한 금액만 반환하면 되는 것이 아니라 계약된 계약금의 2배를 지급하여야만 매매계약을 해제할 수 있습니다. 만약 매도인측에서 매매계약해제를 원하는 것이 아니라면 계약금 잔금이행 청구를 요청할 수 있고, 매수인이 계약금 잔금을 이행하지 않으면 매수인의 채무불이행을 이유로 계약금 약정을 해제할 수 있고, 만약 계약금 약정이 없었더라면 주계약(매매계약)을 체결하지 않았을 것이라는 사정이 인정되면 주계약(매매계약)을 해제할 수 있습니다.

한편, 계약금의 일부를 지급한 매수인 측에서 계약해제를 원하는 경우에는 지급한 계약금의 일부를 포기하고 계약해제를 할 수 있는 것이 아니라 미지급 계약금 잔금을 지급하고 매매계약을 해제할 수 있다고 보아야 할 것입니다(위 대법원 판례에는 매도인과 관련하여 판시하고 있으나 계약의 구속력이 약화되는 것을 방지하기 위한 대법원 판례의 법리에 의하여 매수인측에서도 약정된 계약금 전액을 지급하고 계약을 해제할 수 있다고 반대해석이 가능합니다).

3. 매매계약을 체결하면서 가계약금조로 돈을 일부 지급하였으나 매매계약의 대상인 부동산의 본질적인 사항이나 중요한 사항에 관하여 구체적으로 의사합치가 없거나 장래에 구체적으로 특정할 수 있는 기준과 방법에 관한 합의가 없었던 경우에는 계약의 불성립을 주장하여 매수인은 지급한 가계약금의 반환을 청구할 수 있을 것입니다. 예를 들어 토지의 경우 면적이나 위치, 매매가격을 전혀 특정하지 않고 일단 다른 사람과 계약이 체결되는 것을 막기 위하여 일단 돈을 지급한 경우에 계약의 불성립을 주장하여 반환청구를 할 수 있을 것이나 구체적인 사안마다 개별적으로 판단이 되어야 할 것입니다.

계약이 성립하기 위해서는 당사자 사이에 계약의 내용에 관한 의사의 합치가 있어야 한다. 이러한 의사의 합치는 계약의 내용을 이루는 모든 사항에 관하여 있어야 하는 것은 아니고, 본질적 사항이나 중요 사항에 관하여 구체적으로 의사가 합치되거나 적어도 장래 구체적으로 특정할 수 있는 기준과 방법 등에 관한 합의가 있으면 충분하다. 한편 당사자가 의사의 합치가 이루어져야 한다고 표시한 사항에 대하여 합의가 이루어지지 않은 경우에는 특별한 사정이 없는 한 계약은 성립하지 않은 것으로 보는 것이 타당하다(대법원 2017. 5. 30. 선고 2015다34437 판결).