법무법인 함지 김판묵 대표변호사(변리사)

대구가정법원 2022드단104084(판결선고 2022. 9. 30.)

상간남 위자료 손해배상  소송

1. 사건 개요

의뢰인(A)과 배우자(B)는 혼인한 법률상 부부이고, 자녀로 미성년 1남 2녀를 두고 있었습니다. 상간남 (C)는 직장동료로 배우자(B)를 알고 있던 중 가정불화로 힘들어 하는 배우자(B)를 위로하면서 서로 가까워져 ‘자’기라고 부르며, ‘사랑해, 고생했어요’, ‘내 프로포즈 오케이한거야’, ‘샤워하고 알몸으로 안고 자자’ 등 애정이 담긴 메시지를 주고 받았습니다  

의뢰인(A)는 우연히 이러한 사실을 알게 되어 배우자 (B)를 추궁하여 부정행위를 인정받았는데, 배우자(B)는 의로인 (A)에게 이혼을 요구하며 카카오톡 프로필에 상간남(C)와 포옹하고 있는 사진을 게시하였습니다.

의뢰인(A)는 이러던 중 상간남(C)와 배우자(B)가 다니던 회사에서 사장님을 만났고, 상간남(C)에게 상간남(C) 배우자(D)와 그 부모님에게 부정행위를 모두 알리겠다고 하면서 부르라고 하였고, 상간남(C)은 자신의 배우자(D)와 부모님에게 부정행위를 이야기하였습니다.

그 후 의뢰인(A)의 요청으로 배우자(B), 상간남(C)와 그 배우자(D)가 함께 만난 자리에서 대화를 하였는데, 의뢰인(A)이 각자 부부는 알아서 하는 거로 하겠습니다. 지금 뭐 얘기는 이제 이렇게 끝났으니까 이렇게 마무리하겠습니다라는 말을 하였습니다.

한편, 의뢰인(A)와 배우자(B)는 협의이혼의사확인신청서를 접수하였으나, 자녀들이 정서적 불안증세를 보이자 이혼문제를 잠시 보류를 하였습니다. 

2. 상담 및 사건진행 

이 사건은 의뢰인(A)가 배우자(B)와는 협의이혼절차를 진행하던 중에 상간남(C)를 상대로 위자료 민사소송을 제기하였습니다.

그런데 재판부는 소장 내용에 의뢰인(A)가 배우자(B)와 협의이혼을 진행하고 있으므로 이는 민사사건이 아니라 가사사건으로 보아 가정법원으로 이송을 하였습니다.  

가정법원으로 이송된 후 상간남(C) 대리인은 의뢰인(A)의 대화내용을 문제삼아 부제소합의 특약이 있다는 주장을 하였고, 이러한 합의가 있었는지 여부가 중요한 쟁점이 되었고, 상간남(C)에게 불법행위가 인정될 경우 손해배상액이 얼마인지가 중요한 쟁점이 되었습니다.

3. 법무법인 함지 김판묵 변호사의 변론과 판결

가. 흔히 상간남, 상간녀 위자료 소송에서 대법원 판례는 “제3자는 타인의 부부공동생활에 개입하여 부부공동생활의 파탄을 초래하는 등 혼인의 본질에 해당하는 부부공동생활을 방해하여서는 아니되고 제3자가 부부의 일방과 부정행위를 함으로써 혼인의 본질에 해당하는 부부공동생활을 침해하거나 유지를 방해하고 그에 대한 배우자로서의 권리를 침해하여 배우자에게 정신적고통을 가하는 행위는 원칙적으로 불법행위를 구성하고, 부정해위라 함은 간통을 포함하는 보다 넓은 개념으로 간통에 이르기까지는 이르지 아니하나 부부의 정조의무에 충실하지 않는 일체의 부정행위가 이에 포함될 것이고, 부정한 행위인지의 여부는 구체적 사안에 따라 그 정도와 상황을 참작하여 이를 평가하여야 할 것이다 라는 확립된 입장을 유지하고 있습니다.

따라서 이 사건에 있어 상간남(C)와 배우자(B)의 부정행위와 불법행위를 인정하는 것을 어렵지 않았습니다. 

재판부는 의뢰인(A)가 배우자 (B), 상간남(C)의 부정행위가 혼인파탄에 주된 원인이 되었고 그로 인하여 의뢰인(A)가 정신적 고통을 겪었을 것임은 경험칙상 명백하므로 상간남(C)에게 위자료로 1,500만원을 지급하도록 판결선고를 였습니다.  

나. 다만 의뢰인(A)가 대화하면서 한 말이 ‘부제소합의’가 있는지 여부에 대하여 재판부는 부제소합의는 소송당사자에게 헌법상 보장된 재판청구권의 포기와 같은 중대한 소송법상의 효과를 발생시키는 것이고, 그와 같이 합의의 존부판단에 따라 당사자들 사이에 이해관계가 극명하게 갈리게 되는 소송행위 관한 당사자의 의사를 해석할 때에는 표시된 문언의 내용이 불분명하여 당사자의 의사해석에 관한 주장이 대립할 소지가 있고 나아가 당사자의 의사를 참작한 객관적 합리적 의사해석과 외부로 표시된 행위에 의하여 추단되는 당사자의 의사조차도 불분명하다면 가급적 소극적 입장에서 그러한 합의의 존재를 부정할 수 밖에 없다. 그리고 권리의무의 주체인 당사자 간에서의 부제소합의라도 그 당사자가 처분할 수 있는 특정한 법률관계에 관한 것으로서 그 합의의 당시 각 당사자가 예상할 수 있는 상황에 관한 것이어야 유효하게 된다는 법리에 근거하여,

① 의뢰인(A)가 상간남(C)에 대한 손해배상청구를 포기한다는 구체적이고 명시적인 대화를 나눈 사실이 없고, ②그 후 부제소합의를 분명히 하는 명시적인 합의서가 작성된바가 없고, ③의뢰인의 부부와 상간남의 부부가 각자의 부부문제는 각자 알아서 한다로 해석될 여지가 있어 부제소합의가 있다는 상대방의 주장을 배척하고 의뢰인의 청구를 인용하였습니다.

상간남, 상간녀 위자료 소송에서 법원은 대부분 1,500만원 내외의 금액에서 판단하는 경우가 많았는데 이 사건에서도 의뢰인(A)는 3,100만원을 청구하였는데, 재판부는 1,500만원을 인정하였습니다(소송비용은 의뢰인 A가 3분의 1, 상간남 C가 3분의 2를 부담하도록 하였습니다) .

4. 판결의 의의

가. 상간남, 상간녀 위자료 청구소송은 부정행위를 얼마나 어떻게 입증하는 것인가에 그 승패가 달려있습니다. 이혼와 위자료 청구 상담을 하면서 혼인파탄이 어느정도에 이르렀는지, 당사자가 관련 증거를 얼마나 잘 확보하고 있는 지 여부를 확인하고, 이혼과 동시에 상간남 위자료 소송을 하는 것인지, 이혼소송 없이 상간남, 상간녀만을 상대로 위자료 청구를 하는 것인지 여부에 따라 재판관할이 다르기 때문에 처음부터 사건의 성격을 잘 살펴볼 필요가 있습니다.

나. 이 사건은 의뢰인(A)와 배우자(B)간에 협의이혼의사가 있다는 주장만으로 위자료 손해배상청구를 하는 것이나 아니므로 가정법원으로 이송결정을 하였는데, 이러한 재판부의 판단은 지나치게 소송편의적인 판단을 하여 이송을 한 것인 아닌가 생각됩니다.

대법원 2008. 7. 10. 선고 2008다17762 판결은 “이혼을 원인으로 하는 손해배상청구는 제3자에 대한 청구를 포함하여 가사소송법 제2조 제1항 (가)목 (3) 다류 2호의 가사소송사건으로서 가정법원의 전속관할에 속한다. 그런데 원고의 피고 권영순에 대한 이 사건 청구 중 위 피고와 원고 남편 사이의 간통 등 부정행위로 인하여 원고가 남편과 협의이혼을 함으로써 원고의 혼인관계가 파탄에 이르렀음을 원인으로 위자료 5,000만 원 및 이에 대한 지연손해금의 지급을 구하는 손해배상청구는 이혼을 원인으로 하는 제3자에 대한 손해배상청구에 해당하고, 따라서 위 손해배상청구는 가정법원의 전속관할에 속한다.”라고 판시하고 있는데, 이 사건은 위 대법원 판결과 다른 측면이 있는데 재판부는 협의이혼이 진행되고 있어 혼인관계가 파탄에 이르게 되었음을 원인으로 하여 가정법원으로 이송을 하여 다소 아쉬움이 남는 사건이었습니다. 

대구지방법원 2022가단2008** 손해배상(기), 화재사건(섬유회사, 종이박스제조업)

1. 사건의 개요, 주된 쟁점

가. 의뢰인은 종이박스 제조업을 영위하는 회사이고, 남편은 법인 명의로, 아내는 개인 명의의 사업자등록을 하고 같은 장소에서 제조업을 하였습니다. 화재보험은 아내 개인사업자명의로 계약을 체결하였습니다(피고들).

화재가 2010. 2. 9. 08:59경 발생하였는데, 공장건물의 야외야적장 부근에서 원인미상의 화재가 발생하였고, 그 불길이 공장건물 2개동으로 옮겨진 후 인근 옆 섬유제조공장(개인사업자, 원고)으로 번지게 되었습니다.

나. 이 사건 화재와 관련하여 의뢰인의 보험회사는 화재발생원인과 화재발생장소 등에 비추어 의뢰인에게 책임이 있다고 보아 의뢰인의 옆 섬유제조공장 사업주를 상대로 채무부존재확인의 소를 제기하였고, 섬유제조공장사업주는 보험회사를 상대도 보험금 지급 반소를 제기하였습니다.

위 채무부존재, 보험금지급 청구의 소에서 재판부는 의뢰인의 책임을 20%로 제한하여 보험회사가 원고에게 화재에 대한 손해배상책임으로 209,110,040원을 지급하라는 판결을 선고하였습니다(관련 사건의 결과).

다. 그러자 원고는 보험회사를 상대로 한 보험금지급 청구의 소 외에 피고들을 상대로 보험금으로 전보되지 않은 손해 5억원에 대한 손해배상청구를 하였습니다(이 사건 소송 제기 경위). 한편, 채무부존재확인청구, 보험금 지급 청구하는 항소를 하여 항소심이 진행되고 있었습니다.

라. 원고가 피고들을 상대로 한 손해배상 소송을 제기하였는데, 피고를 법인의 대표자와 개인사업자를 각 피고를 정하였고, 손해액과 관련해서는 원고가 보험회사를 상대로 청구하는 권리와 가해자인 피고들을 상대로 한 권리는 별개의 권리라는 주장을 하여 2개의 주된 쟁점이 있었습니다(원고의 주장 요지).

2. 법무법인 함지 김판묵 변호사의 변론

가. 화재소송을 오랫동안 수행하여 온 김판묵 변호사는

이 사건에서 원고가 주장하는 법인의 대표자 개인이 법인의 점유 외에 개인점유가 인정될 것인지 여부, 보험회사가 피해자를 상대로 한 소송과 피해자가 보험회사를 상대로 한 소송의 결과를 벗어나 피해자가 가해자를 상대로 한 소송에서 다른 판단을 할 수 있을 것인지에 대하여 자세히 검토하여 대응하였습니다.

나. 쟁점 1.(법인의 점유)

현재까지 대부분 화재사건에서 주식회사나 법인인 경우 피고를 법인으로 특정하는 것이 일반적입니다.

그런데 이 사건에서는 상대방 소송대리인은 법인을 제외하고 대표자 개인을 공작물의 점유자라고 하면서 소를 제기하였습니다.

김판묵 변호사는 화재소송을 십수년간 하여오면서 이러한 주장을 본 적이 없어 상대방 소송대리인이 아주 특별한 법리구성을 주장하든지 아니면 공작물의 설치, 보존상의 하자에 관한 기본적인 법리에 대한 검토가 소홀할 것이라고 예상했습니다.

화재사건을 하면서 상대방의 이러한 주장을 본 적이 없어 다소 긴장하여 사건을 검토하였는데, 법인은 대표기관이 물건에 대한 사실상의 지배를 취득함으로써 점유를 취득하게 되고, 법인이 해당 물건을 점유하는 경우 간접점유나 점유보조관계가 존재하는 것이 아니라 대표기관을 통한 법인의 점유가 직접적으로 인정되며 대표기관은 어떠한 점유도 되지 않는 것 이상의 다른 점유관계에 대한 법리는 없었습니다.

따라서 상대방 대리인의 법인 개인에 대한 점유 주장은 새로운 법리나 뛰어난 법리주장보다는 법인의 재산이 없어 개인에 대한 집행재산을 확보하기 위한 궁여지책의 주장인 것임을 확신하게 되었고 일반법리적인 주장을 하여 방어를 하였습니다.

다. 쟁점 2.(보험회사의 보험금지급의무와 가해자의 피해자에 대한 손해배상책임관계)

그 외 상대방 대리인은 보험회사의 보험자대위에 관한 법리, 피해자의 가해자에 대한 청구권에 관한 법리에 의하여 피고들을 상대로 손해배상책임을 주장하였습니다.

상법 제724조 제2항에 따라 피해자에게 인정되는 직접청구권의 법적 성질은 보험자가 피보험자의 피해자에 대한 손해배상채무를 중첩적으로 인수한 결과 피해자가 보험자에 대하여 가지게 된 손해배상청구권이고, 중첩적 채무인수에서 인수인이 채무자의 부탁으로 인수한 경우 채무자와 인수인은 주관적 공동관계가 있는 연대채무관계로 보험자의 채무인수는 피보험자의 부탁(보험계약이나 공제계약)에 따라 이루어지는 것이므로 보험자의 손해배상채무와 피보험자의 손해배상채무는 연대채무관계에 있다는 주장을 하였고,

민사재판에 있어서는 다른 민사사건 등의 판결에서 인정된 사실에 구속받는 것은 아니라 할지라도 이미 확정된 관련 민사사건에서 인정된 사실은 특별한 사정이 없는 한 유력한 증거가 된다는 법리를 주장하여 상대방 대리인의 주장을 방어하였습니다.

라. 숨은 쟁점과 아쉬움(손해사정보고성의 신빙성)

한편, 상대방 대리인은 손해액을 입증하기 위하여 소송 전에 당사자의 일방적인 의뢰에 의하여 작성한 손해사정보고서를 제출하여 김판묵 변호사는 상대방 대리인이 손해액 산정을 위하여 제출한 손해사정서는 객관적이고 구체적인 자료가 첨부되어 있지 않아 손해사정서는 신빙성이 없다는 주장을 하였으나 법원은 손해사정서에 오류가 있다고 볼만 한 자료가 없다고 판단한 것은 적절하지 않다고 보입니다(아마 재판부는 결론에서 이미 원고의 주장을 모두 배척하였으므로 굳이 손해액의 당부까지는 상세히 판단할 필요가 없다고 보여 이에 대한 구체적인 판단은 보류한 것으로 보입니다).

3. 이 화재 사건의 의의

이 사건 화재사건은 화재원인, 화재원인이 미상이라는 점은 일반적인 화재사건과 별반 차이가 없습니다.

다만 가해자의 책임범위를 20%로 제한하였다는 점, 법인의 대표자와 법인의 점유관계, 피해자의 가해자에 대한 손해배상청구권과 피해자의 보험회사에 대한 청구권과의 관계에 대한 판단을 명시하였다는 점은 다른 화재사건과 구별되는 점에 의미가 있습니다.

법무법인 함지의 김판묵 변호사는 이 화재사건에서 상대방의 청구를 100% 기각시켜 전부 승소를 하였는데, 법인의 점유와 대표기관의 점유에 대하여 다시 한번 기본 법리를 검토할 수 있는 기회가 되었습니다

(법인과 대표기관의 손해배상책임에 대하여는 여러 가지 법리를 구성할 수 있는데, 김판묵 변호사가 상대방이 대리인이 되었다면 몇가지 추가 주장, 쟁점이 있을 수 있지 않았나 하는 생각이 듭니다. 화재소송은 민사 뿐만 아니라 상사관계에 관한 법리도 잘 알아야 좋은 결과를 얻을 수 있습니다).

변호사(변리사) 김판묵, 류재훈, 김승범, 유지훈,  윤자빈 변호사는 함지종합법률사무소를 법무법인 함지로 전환하여 법률서비스를 하게 되었습니다. 

법무법인의 명칭 ‘함지(函志)’는 ‘함에 뜻을 담다’라는 의미입니다.

함(函)은 혼인할 때 신랑이 신부 집에 채단과 혼서지를 넣어 보내는 상자로 새로운 삶의 시작에 있어 소중한 뜻을 담는 나무 그릇입니다.

법무법인 함지 변호사들과 직원들이 ‘함지’라는 명칭을 사용하는 것은 고객들과의 인연에 대하여 뜻과 마음을 다하고, 정결하게 지키겠다는 것을 표현하는 것입니다.

법무법인 함지는 구미사무소(본사), 대구사무소, 상주사무소에서 새롭게 변호사로서의 업무를 하고 있습니다

중개가 성사되지 않은 경우 중개보수지급 여부

(공인중개 보수청구권)

1. 중개보수

가. 현행 공인중개사법(구 공인중개사의 업무 및 부동산거래신고에 관한 법률) 제32조에 중개보수에 관한 규정을 두고 있다.

나. 중개보수(종전에는 중개수수료라는 용어를 사용하였음)는 중개업자가 중개의뢰인에게 제공한 서비스의 댓가로 받는 보수로 유상 쌍무계약, 위임계약에 해당한다. 무상계약인 경우에는 보수가 없기 때문에 중개보수를 청구할 권리가 없으며, 중개보수요율은 법정요율이므로 이를 초과하여 요구하는 것은 위법이고 초과한 한도 내에서 무효이다(대법원 2007. 12. 20. 선고 2005다32159 판결).

부동산 중개업자와 중개의뢰인과의 법률관계는 민법상의 위임관계와 같으므로 민법 제681조에 의하여 중개업자는 중개의뢰의 본지에 따라 선량한 관리자의 주의로써 의뢰받은 중개업무를 처리하여야 할 의무가 있을 뿐 아니라 부동산중개업법 제16조에 의하여 신의와 성실로써 공정하게 중개행위를 하여야 할 의무를 부담한다(대법원 1992. 2. 11. 선고 91다36239 판결).

2. 중개보수 청구권(공인중개사법 제32조)

가. 공인중개사의 중개보수청구권은 공인중개사법 제32조에 법적 근거를 두고 있다.

나. 중개보수청구권의 요건

(1) 중개업 등록을 한 자이어야 한다.

다만 공인중개사 자격이 없는 자가 거래행위를 중개하였으나 업으로 한 것이 아닌 경우, 그에 따른 중개수수료 지급약정은 유효하다.

① 구 부동산중개업법(2005. 7. 29. 법률 제7638호 공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률로 전부 개정되기 전의 것)은 부동산중개업을 건전하게 지도·육성하고 부동산중개업무를 적절히 규율함으로써 부동산중개업자의 공신력을 높이고 공정한 부동산거래질서를 확립하여 국민의 재산권 보호에 기여함을 입법 목적으로 하고 있으므로(법 제1조), 공인중개사 자격이 없는 자가 중개사무소 개설등록을 하지 아니한 채 부동산중개업을 하면서 체결한 중개수수료 지급약정의 효력은 이와 같은 입법 목적에 비추어 해석되어야 한다. 그런데 공인중개사 자격이 없는 자가 부동산중개업 관련 법령을 위반하여 중개사무소 개설등록을 하지 아니한 채 부동산중개업을 하면서 체결한 중개수수료 지급약정에 따라 수수료를 받는 행위는 투기적·탈법적 거래를 조장하여 부동산거래질서의 공정성을 해할 우려가 있다. 또한 부동산중개업 관련 법령의 주된 규율대상인 부동산이 그 거래가격이 상대적으로 높은 점에 비추어 전문성을 갖춘 공인중개사가 부동산거래를 중개하는 것은 부동산거래사고를 사전에 예방하고, 만약의 경우 사고가 발생하더라도 보증보험 등에 의한 손해전보를 보장할 수 있는 등 국민 개개인의 재산적 이해관계 및 국민생활의 편의에 미치는 영향이 매우 커서 이에 대한 규제가 강하게 요청된다. 이러한 사정을 종합적으로 고려하여 보면, 공인중개사 자격이 없어 중개사무소 개설등록을 하지 아니한 채 부동산중개업을 한 자에게 형사적 제재를 가하는 것만으로는 부족하고 그가 체결한 중개수수료 지급약정에 의한 경제적 이익이 귀속되는 것을 방지하여야 할 필요가 있고, 따라서 중개사무소 개설등록에 관한 구 부동산중개업법 관련 규정들은 공인중개사 자격이 없는 자가 중개사무소 개설등록을 하지 아니한 채 부동산중개업을 하면서 체결한 중개수수료 지급약정의 효력을 제한하는 이른바 강행법규에 해당한다(대법원 2010. 12. 23. 선고 2008다75119 판결).

② 구 부동산중개업법(2005. 7. 29. 법률 제7638호 공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률로 전부 개정되기 전의 것, 이하 ‘부동산중개업법’이라고 한다)은 부동산중개업을 건전하게 지도·육성하고 부동산중개업무를 적절히 규율함으로써 부동산중개업자의 공신력을 높이고 공정한 부동산거래질서를 확립하여 국민의 재산권 보호에 기여함을 입법 목적으로 하고 있다(제1조). 이러한 부동산중개업법의 입법 목적에 비추어 볼 때, 공인중개사 자격이 없는 자가 중개사무소 개설등록을 하지 아니한 채 부동산중개업으로서 부동산매매계약을 중개하며 매매당사자와 체결한 중개수수료 지급 약정은 강행법규에 위배되어 무효라고 할 것이다( 대법원 2010. 12. 23. 선고 2008다75119 판결 참조). 한편 부동산중개업법은 그 제2조 제2호에서 ‘중개업’이라 함은 타인의 의뢰에 의하여 일정한 수수료를 받고 중개를 업으로 하는 것을 말한다고 규정하고 있고, 여기서 ‘중개를 업으로 한다’고 함은 영업으로서 중개를 하는 것을 말하며 중개를 영업으로 하였는지 여부는 중개행위의 목적이나 규모·횟수·기간·태양 등 여러 사정에 비추어 사회통념에 따라 판단하여야 할 것이므로, 반복·계속하여 중개행위를 한 것은 물론 비록 단 한 번의 행위라 하더라도 반복 계속할 의사로 중개행위를 하였다면 여기에 해당할 것이나, 그렇지 않고 우연한 기회에 타인 간의 거래행위를 중개하고 수수료를 받은 것이라면 중개를 업으로 한 것이라고 볼 수 없다( 대법원 2006. 4. 14. 선고 2006도342 판결, 대법원 2007. 9. 6. 선고 2007도5246 판결 등 참조). 따라서 공인중개사 자격이 없는 자가 우연한 기회에 단 1회 타인 간의 거래행위를 중개한 경우 등과 같이 ‘중개를 업으로 한’ 것이 아니라면 그에 따른 중개수수료 지급약정이 강행법규에 위배되어 무효라고 할 것은 아니고, 다만 그 중개수수료의 약정이 부당하게 과다하여 민법상 신의성실의 원칙이나 형평의 원칙에 반한다고 볼만한 사정이 있는 경우에는 그 상당하다고 인정되는 범위 내로 감액된 보수액만을 청구할 수 있다고 할 것이다(대법원 2012. 6. 14. 선고 2010다86525 판결).

(2) 중개보수는 법령상의 한도를 초과하지 않아야 하고, 초과한 한도 범위 내에서 무효이다.

(3) 중개행위로 인한 거래계약이 체결되어야 하고, 중개행위와 거래계약간에 인과관계가 존재해야 한다. 중개행위가 중단된 경우 중개행위와 거래계약간의 인과관계 여부에 따라 중개보수가 인정될 수 있다.

어떠한 행위가 공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률 제30조 제1항에서 정한 중개행위에 해당하는지는 거래당사자의 보호에 목적을 둔 법 규정의 취지에 비추어 볼 때 중개업자가 진정으로 거래당사자를 위하여 거래를 알선·중개하려는 의사를 갖고 있었느냐고 하는 중개업자의 주관적 의사를 기준으로 판단할 것이 아니라 중개업자의 행위를 객관적으로 보아 사회통념상 거래의 알선·중개를 위한 행위라고 인정되는지 아닌지에 따라 판단하여야 한다(대법원 2013. 6. 27. 선고 2012다102940판결).

3. 중개보수 지급 시기

가. 중개보수의 지급시기는 당사자간의 약정에 따르되, 약정이 없으면 중개대상물의 거래대금 지급이 완료된 날로 한다. 실무적으로 계약서에 중개보수의 지급시기에 관한 규정을 두고 있지만, 매매계약서, 임대차계약서 등 계약서가 작성되기 전에 중개가 중단된 경우 공인중개사의 보수 지급의 문제가 발생하고 있다.

나. 공인중개사법 시행령 제27조의2에 의하면, 중개보수의 지급시기는 개업공인중개사와 중개의뢰인간의 약정에 따르되 약정이 없을 때에는 중개대상물의 거래대금 지급이 완료된 날로 한다. 당사자가 불확정한 사실이 발생한 때를 이행기한으로 정한 경우에 있어서 그 사실이 발생한 때는 물론 그 사실의 발생이 불가능하게 된 때에도 이행기한은 도래한 것으로 보아야 한다(대법원 1989. 6. 27. 선고 88다카10579 판결).

원고가 개업공인중개사로서 중개의뢰인인 피고의 부동산 임대차계약을 중개한 사건에서, 이미 체결된 임대차계약을 해제하였더라도 원칙적으로 중개의뢰인은 공인중개사에게 중개보수금을 지급할 의무가 있고 다만 그 거래행위가 공인중개사의 고의 또는 과실로 무효, 취소 또는 해제된 경우에 한하여 중개보수금을 지급할 의무가 없다고 본 사례(춘천지방법원 2017. 2, 9. 선고 2016가소5341 판결).

4. 중개가 성사되지 않은 경우 중개보수 지급에 여부

가. 문제점

중개의뢰인은 여러 명의 공인중개사에게 중개를 의뢰한 후에 의뢰한 여러 명의 공인중개사를 배제한 채 자신이 직접 중개대상물을 찾아 직접 계약을 체결할 수 있어 공인중개사에게 중개보수를 지급해야 할 의무가 있는지, 어느 공인중개사에게 중개보수를 얼마나 지급해야 하는 것인지, 또 의뢰인은 중개사에게 의뢰한 언제든지 중개 의뢰를 철회할 수 있으므로 이러한 경우 중개보수를 지급해야 할 의무가 있는지 문제된다.

나. 원칙

(1) 법상의 위임계약은 그것이 유상계약이든 무상계약이든 당사자 쌍방의 특별한 대인적 신뢰관계를 기초로 하는 위임계약의 본질상 각 당사자는 언제든지 이를 해지할 수 있고 그로 말미암아 상대방이 손해를 입는 일이 있어도 그것을 배상할 의무를 부담하지 않는 것이 원칙이며, 다만 상대방이 불리한 시기에 해지한 때에는 그 해지가 부득이한 사유에 의한 것이 아닌 한 그로 인한 손해를 배상하여야 하나 그 배상의 범위는 위임이 해지되었다는 사실로부터 생기는 손해가 아니라 적당한 시기에 해지되었더라면 입지 아니하였을 손해에 한한다고 볼 것이다. 또 건물임대중개의 완료를 조건으로 중개료 상당의 보수를 지급받기로 하는 내용의 계약과 같은 유상위임계약에 있어서는, 시기여하에 불문하고 중개완료 이전에 계약이 해지되면 당연히 그에 대한 보수청구권을 상실하는 것으로 계약 당시에 예정되어 있어 특별한 사정이 없는 한 해지에 있어서의 불리한 시기란 있을 수 없다 할 것이므로 수임인의 사무처리 완료 전에 위임계약을 해지한 것만으로 수임인에게 불리한 시기에 해지한 것이라고 볼 수는 없다(대법원 1991. 4. 9. 선고 90다18968 판결).

부동산중개의 경우 계약의 체결을 중개하여 당사자 사이에 계약의 체결을 성사시켰을 경우에만 중개의뢰인에게 대하여 그 중개수수료의 지급을 구할 수 있음이 원칙이다.

(2) 관련 하급심 판례

① 부산지방법원 2006. 4. 7. 선고 2005나9941 판결

② 울산지방법원 2011. 10. 13. 선고 2020가합9180 판결

③ 청주지방법원 2013. 2. 1. 선고 2012가단19055 판결

④ 대구지방법원 2013. 8. 30. 선고 2012나21773 판결

⑤ 서울남부지방법원 2019. 11. 27. 선고 2018가단249746 판결

다. 예외

(1) 다만 예외적으로 부동산중개인의 중개행위로 매매계약이 거의 성사되기에 이르렀으나 중개의뢰인들이 중개수수료를 면할 목적으로 상호 공모하여 부동산 중개인을 배제한 채 직접 매매계약을 체결하였을 경우에는 민법 제686조, 공인중개사의 업무 및 부동산거래신고에 관한 법률 제32조의 취지 및 거래상의 신의칙 등에 비추어 사실상 계약의 체결을 성사시킨 경우에 준하여 중개수수료의 지급을 구할 수 있고, 또한 중개업자가 계약의 성립에 결정적인 역할을 하였음에도 중개업자의 중개행위가 중개업자의 책임없는 사유로 중단되어 중개업자가 최종적인 계약서 작성 등에 관여하지 못하였다는 특별한 사정이 있는 경우에도 신의칙 등에 기하여 중개업자는 중개의뢰인에 대하여 이미 이루어진 중개행위의 정도에 상응하는 중개수수료를 청구할 권리가 있다.

(2) 관련 하급심 판례

① 부산지방법원 2007. 1. 25. 선고 2005나10743

② 제주지방법원 2016. 1. 22. 선고 2015가단4299

③ 서울지방법원 2016. 12. 23. 선고 2016가단245312

④ 울산지방법원 2013. 11. 27. 선고 2013나2146

⑤ 광주지방법원 2008. 4. 11. 선고 2007가단13669

태양광 집열판을 설치한 창고 화재로 인하여 인접한 상가 임차인이 피해를 입어 임차인을 소송 대리한 손해배상청구 사건에서 승소한 사건

1. 사실관계

A는 B로부터 B 소유의 상가건물을 임차하여 전자상거래, 컴퓨터 부속용품을 도소매업을 하였습니다. 그런데 B는 A가 임차한 상가건물에 인접하여 1층에 승용차 차고, 2층에 중고품을 적재하고, 지붕에는 태양광 집열판을 설치하여 2층에 인버터로 전기배선을 인입하고 1층에 주차된 승용차 배터리에 전기배선을 연결하여 충전할 수 있도록 하여 사용하고 있었습니다. 그러던 중 B가 사용하던 창고건물에서 화재가 발행하여 A가 운영하던 상가에 불이 번져 A가 상가에 보관하고 있던 유체동산이 화재로 인한 소손되는 피해를 입었습니다. B는 화재가 발생한 후 주위 인근 주민들의 민원이 있다는 이유로 화재현장을 신속히 복구하고 A의 피해물품을 모두 처분하였습니다.

저희법인은 A와 상담을 하게 되었는데, 이 화재로 인해 생계의 바탕이 된 사업장이 일시에 소실되었고, 배우자와 4명의 자녀를 부양하고 있는 등 경제적 형편이 매우 어려웠습니다. 저희법인은 A의 어려운 형편으로 인하여 법원에 소송구조 신청을 하도록 한 후 소송구조를 받아 소송을 진행하였습니다(대구지방법원 김천지원 2019가단780, 소송수행 김판묵 변호사, 류재훈 변호사).

2. 쟁점

이 사건은 B소유의 창고건물에서 화재가 발생하였으나, 대부분 화재사건에서 보듯이 정확한 발화지점과 발화요인을 알 수 없기 때문에 손해배상책임 근거에 대한 입증, 손해액에 대한 입증이 중요한 쟁점이 되었고, 특히 정신적인 피해에 대한 손해가 인정될 수 있는지 여부가 중요한 쟁점이었습니다.

저희법인은 화재사건의 경우 그 특성에 비추어 인과관계는 자연과학적, 의학적 인과관계가 아니라 사회적, 법적 관점에서 평가되어야 하고, B에게 공작물의 설치, 보존상의 하자, 일반불법행위에 의한 손해배상책임이 있음을 주장하였고, 손해액에 대하여는 B가 A의 명시적인 동의없이 모두 처분하여 피해 물품 내역을 정확하게 파악할 수 없었으나 세무서에 신고된 내용 등으로 손해액을 입증하였고, 특히 이 사건은 예외적인 경우로 정신적인 피해가 있었음을 주장하여 위자료 청구를 하였습니다.

B의 소송대리인은 화재원인이 불명이므로 B에게 손해배상 책임이 없고, 손해액과 관련해서는 A측의 일방적인 주장이므로 이를 인정할 근거 자료가 없다고 주장하였고, 재판부에서는 손해액 입증과 관련해서 손해액 감정을 하도록 A를 대리한 저희 법인에게 권유하였습니다. 그러나 저희 법인은 화재로 인하여 이미 재고 물품이 폐기물로 처리가 되어 그 내역을 파악할 수 없어 실질적인 감정이 불가능하고, A가 세무서에 신고한 과세 자료가 있으므로 이러한 자료들에 의하여 손해액을 판단하여 줄 것을 주장하였습니다.

3. 재판 결과

재판부는 저희 법인의 주장을 모두 받아들여 B에게 공작물의 설치, 보존상의 하자에 의한 손해배상책임을 인정하고, 손해액은 형평의 원칙상 80%로 제한하였습니다. 손해액과 관련해서는 A의 피해물품이 B에 의하여 모두 처분이 되어 확인할 수 없어 민사소송법 제202조의2에 근거하여 판단하였고, 다만 A의 재고 물품 손해액 평가는 판매단가가 아니라 입고단가를 기준으로 판단하였습니다. 위자료 청구와 관련해서는 B의 소송 전후의 태도, A가 받았을 정신적인 고통 등을 참작하여 800만원의 위자료를 인정하였습니다(위 1심 법원의 판단에 양 당사자가 항소하지 않아 확정이 되었습니다).

4. 판결의 의미

저희 법인은 A의 경제적 형편을 고려하여 소송구조사건으로 진행할 수 있도록 하였고, 화재로 인한 손해배상책임의 경우 발화지점, 발화요인이 미상인 경우에 어떻게 입증을 하여야 하는 것인지, 손해액과 관련하여 손해액 산정의 기초가 되는 물품이 없는 경우 어떠한 입증을 하여야 하는 것인지, 화재로 인한 위자료 청구도 예외적인 경우 가능하다는 것을 보여 준 판결이라는 점에서 의미가 있습니다.

부동산소유권 이전등기 등에 관한 특별조치법(약칭, 부동산소유권이전등기법)이 다시 제정(법률 제16913호, 2020. 2. 4. 제정)되어 시행됩니다.

이번에 제정된 부동산소유권 이전 등기법은 종전에 시행된 특별조치법과 달리 5명 이상의 보증인의 보증서가 필요하고, 보증인 중 1명은 반드시 변호사, 법무사의 자격이 있는 사람(자격보증인)의 보증이 있어야 합니다. 시, 구, 읍, 면장은 부동산소유권이전등기법에 따라 보증인을 위촉하여 20일 이상 공고하도록 되어 있습니다.

저는 부동산소유권이전등기법 제11조 제2항 2호(변호사, 법무사의 자격이 있는 사람)에 의하여 '자격보증인'으로 2020. 8. 28.자로 위촉되었고, 부동산 소재지가 선산읍일 경우에 자격보증인으로 참여하게 됩니다.

선산읍 소재지 부동산 자격 보증인으로 저 외에 김승범 변호사님, 정명섭 법무사님, 장상철 법무사님이 위촉되었습니다.

자격보증인의 보증을 받을 경우 '변호사, 법무사의 자격이 있는 보증인의 보수에 관한 규칙'에 따라 450만원을 초과하지 않는 범위 내에서 약정으로 보수를 정하게 되고, 자격보증인이 업무를 시작한 후 일정한 사유에 의하여 보증업무를 수행하지 못하게 된 경우 약정된 보수의 60% 범위 내에서 보수를 지급하여야 합니다.

공증인으로 경영권분쟁이 발생한 주식회사의 주주총회에 참석인증을 하기도 하고, 재건축, 재개발 조합 창립총회, 정기총회, 임시총회 등에 참석인증을 하고 있습니다. 2005년부터 공증업무를 하다보니 15년이 되었습니다. 심각한 경영권분쟁이 있는 주식회사의 주주총회의 경우 경비업체가 동원되고, 경찰도 오기도 합니다. 검은차량이 총회현장에 여러대 주차되어 있고, 총회장 밖에는 검은 옷을 입고 머리를 짧게 한 사람들이 도열해 있기도 하는 등 심각한 상황이면 공증인으로 좀 심적인 부담이 되기도 합니다.

공증인으로 절차상, 실체상 하자가 없는지 잘 확인하고 그 직무를 다해야 하는데 쉽지만은 않습니다.

2020. 6. 27. 오늘은 한살림경북서부소비자생활협동조합 창립총회 참석인증을 하게 되었는데, 창립총회는 구미시 낙동강 체육공원에서 그리 덥지 않은 날씨속에 잘 마쳐진 것 같습니다.

법무법인 우리하나로는 대구, 구미, 서울에 사무소를 두고 각 지역 특성, 주재 변호사들의 담당영역에 따라 차별화된 업무를 하고 있습니다. 후배변호사들의 업무역량강화와 사기진작, 단합을 위해 청도 그레이스 CC에 야간 라운딩을 했습니다.

1조 김판묵(구미), 최정원(서울), 류재훈(구미), 박선우(대구), 2조 남호진(대구), 김승진(구미),황한검(대구), 조용래(구미)로 편성했습니다. 1조 류재훈, 박선우 변호사는 이제 처음 필드에 나가는 거라 긴장되었고, 2조 김승진, 황한검 변호사는 필드경험이 있는터라 의욕이 넘쳤습니다. 날씨는 비가 온 뒤라 크게 덥지 않아 좋은 날씨였습니다.

처음 필드에 나가면 공이 뜨지 않아 고생하는데 1조의 류재훈, 박선우 변호사는 제법 공이 앞으로 잘 갔고, 몇 홀 지나지 않아 티를 챙기는 여유까지 생겼습니다. 2조 황한검 변호사는 프로같은 폼으로 탄성을 자아냈고, 김승진 변호사는 의욕이 너무 앞서 멘탈 상실의 경험을 했다고 하네요. 서울 최정원변호사님은 아이언 세트는 필드에서 비닐을 개봉하고, 드라이버는 몇일전에  비닐 벗겨 사용했는데 다음 라운딩에는 새채를 헌채 만들어 라운딩해야 할 것 같습니다. 서울서 멀리까지 와서 단합하게 되어 정말 감사했습니다.

요즘은 옛날과 달리 골프에 입문하더라도 스크린 골프에서 실제 필드와 같은 경험을 하고 나름대로 충분한 연습을 해서 처음 필드에 나가더라도 크게 당황하지 않고 스코어도 좋은 스코어를 기록하는데 제가 7년전 처음 골프를 배울때 보다 좋은 환경이라 부럽습니다. 행사를 총괄한 남호진 변호사님은 급한 일정을 뒤로 하고 행사를 잘 챙기면서 후배변호사들의 목소리를 경청하고 새벽 까지 뒷풀이를 했다고 하네요