법무법인 함지 김판묵 대표변호사(변리사)

Q : 갑은 중소기업을 운영하면서 회사를 홍보하기 위하여 회사 안내자료를 인쇄업자에게 맡겨 제작한 후 홈페이지에 회사안내자료를 첨부파일로 게시하였습니다. 그 후 법무법인 명의로 된 통고서를 받았는데 통고서에는 폰트(서체) 프로그램 개발 및 판매를 하고 있는 업체의 폰트(서체) 프로그램 저작권을 침해했으므로 형사고소 및 손해배상을 하겠다고 기재되어 있습니다. 이 경우 갑은 법무법인에서 주장하는 것처럼 폰트(서체) 프로그램 저작권을 침해한 것인가요?

A : 폰트(서체)는 일반적으로 글자의 모양을 의미하며, 폰트 자체는 저작물로 보호되지 않으나 폰트를 표현하기 위한 폰트 파일은 컴퓨터프로그램저작물입니다(대법원 2001. 5. 15. 선고 98도732). 합법적으로 구매한 폰트(서체) 프로그램을 이용하는 것은 저작권자의 복제권 등을 침해한 것이 아닙니다. 갑은 폰트(서체) 파일을 이용한 결과물인 이미지만을 이용하였으므로 폰트(서체) 파일에 대한 저작권을 침해하였다고 할 수 없습니다. 다만, 인쇄업자가 권리자로부터 라이선스 받지 않은 폰트파일을 불법으로 다운로드하거나 불법복제 등의 방법으로 이용하였다면 인쇄업자는 저작권침해에 대한 민, 형사적인 책임이 있습니다.

Q : 갑(아내)과 을(남편)은 재산상 이혼을 하게 되었는데, 재산으로 을이 혼인 전에 마련한 아파트가 있지만, 은행 대출금이 있어 갑이 혼인생활 중에 피아노학원을 운영하여 번 돈으로 은행대출금 일부를 갚았고, 자녀들을 양육하였습니다. 이러한 경우 을이 혼인 전에 마련한 아파트가 재산분할대상이 되는가요?

A : 이혼시 이루어지는 재산분할은 혼인 중에 취득한 실질적인 공동재산을 청산 분배하는 것을 주된 목적으로 하므로 이혼을 할 때 쌍방의 협력으로 이룩한 재산이 있는 한 그 재산의 형성에 기여한 정도 등 당사자 쌍방의 일체의 사정을 참작하여 분할의 액수와 방법을 정하게 됩니다. 부부 일방이 혼인 전에 마련한 특유재산은 원칙적으로 분할의 대상이 되지 아니하지만 다른 일방이 적극적으로 그 특유재산의 유지에 협력하여 그 감소를 방지하였거나 그 증식에 협력하였다고 인정되는 경우에는 분할의 대상이 될 수 있습니다. 사안에서 을이 혼인 전에 아파트를 마련하였지만, 갑이 혼인 후 가사와 육아에 종사하고, 피아노학원을 운영하여 수입을 얻어 아파트 융자금채무를 일부 변제하여 아파트의 유지에 협력하여 감소를 방지하였거나 증식에 협력하였다고 할 수 있으므로 재산분할대상이 됩니다.

Q: A는 어버이날을 맞아 갑 은행의 모친 계좌로 돈을 송금하려고 하였는데 모친 계좌의 숫자를 잘못 기재하여 전혀 모르는 B 명의의 계좌로 돈을 송금했습니다. 이 경우 A는 잘못 송금한 돈을 누구에게 돌려달라고 하여야 하는가요

A : 스마트폰뱅킹이나 인터넷을 통하여 돈을 송금하면서 수취인의 계좌를 잘못 입력하여 전혀 모르는 사람에게 착오로 송금하는 경우가 종종 있습니다. A는 갑 은행을 상대로 잘못 송금한 돈의 반환을 청구할 수 없고, 수취인 B를 상대로 반환청구를 해야 합니다. A는 갑 은행에 잘못 송금된 사실을 알려 갑 은행이 B에게 잘못 송금된 A의 돈을 반환하는 것에 승낙을 구하도록 하고, 만약 B가 반환에 대한 승낙을 하지 않으면 A는 B를 상대로 부당이득반환 등 청구의 소를 제기해야 합니다. 예금보험공사에서는 착오로 송금한 돈의 반환을 위한 구제제도를 시행하고 있으므로 적극 활용할 필요가 있습니다.

Q : 갑은 빌딩 건물의 관리를 위임받은 관리회사인데 빌딩건물 구분소유자인 을이 관리비를 납부하지 않아 관리비청구의 소를 제기하여 승소판결을 받았습니다. 그 후 병이 임의경매절차에서 을의 건물을 낙찰받았습니다. 갑이 병을 상대로 을이 연체한 관리비를 청구하자, 병은 을과 자신이 연체관리비를 납부할 의무는 부진정연대채무이고 을에 대한 이행청구에 의한 소멸시효의 효력은 자신에게 미치지 않으므로 시효소멸하였다는 이유로 지급을 거절하고 있습니다. 갑은 병을 상대로 관리비를 청구할 수 없는가요

A : 사례에서 갑은 병을 상대로 병이 구분소유권을 취득하기 이전에 을을 상대로 승소판결을 받은 관리비를 병에게 청구할 수 있습니다. 갑이 을을 상대로 청구한 관리비청구 사건의 판결의 시효중단의 효력은 당사자와 그 승계인에게 미치고, 승계인의 범위에는 시효중단에 관여한 당사자로부터 중단의 효과를 받은 권리 또는 의무를 그 중단 효과 발생 이후에 승계한 자를 뜻하고, 포괄승계인은 물론 특별승계인도 포함됩니다. 따라서 특별승계인 병은 을이 체납한 관리비를 납부할 의무가 있습니다.

Q : A는 공장형 아파트 집합건물의 구분소유자로 여러 개의 호실을 구분소유하고 있는데 A가 납부하여야 할 관리비는 전체 집합건물의 20%에 해당하는 금액입니다. 집합건물의 관리단은 A가 관리비를 수개월 째 연체하자 A를 상대로 관리비 납부를 독촉하고 관리규약에 따라 단전, 단수조치를 하였습니다. 관리단의 이러한 단전,단수조치는 정당한가요?

A : 아파트, 상가 등 집합건물의 구분소유자가 관리비를 연체한 경우에 관리단은 관리규약에 의하여 단전, 단수조치를 취하는데 업무방해 형사고소, 단전단수금지가처분 등 단전,단수와 관련하여 민, 형사상 분쟁이 많이 발생하고 있습니다. 관리단은 한국전력공사와 집합건물의 전기공급계약을 체결하고 집합건물의 전기요금을 일괄하여 납부하므로 일부 구분소유자 중 일부가 전기요금을 연체할 경우 다른 구분소유자가 연체된 관리비를 분담하여 납부할 수밖에 없습니다. 이러한 경우 관리단은 법원의 판결없이 관리비를 연체한 구분소유자를 상대로 곧바로 단전, 단수조치를 취하여 연체한 구분소유자의 주거나 생활, 영업에 막대한 불편함을 주어 구분소유자 스스로 연체한 관리비를 납부하도록 강제하는 것인데, 전기와 수돗물은 현대 사회의 일상생활에 없어서는 안될 공공재의 성격을 띠고 있으므로 관리단이 법원의 판결 없이 단전, 단수조치를 취한 것이 정당한 것인지 문제가 됩니다.

집합건물법 제28조는 "건물과 대지 또는 부속시설의 관리 또는 사용에 관한 구분소유자 상호간의 사항 중 이 법에서 규정하지 아니한 사항은 규약으로써 정할 수 있다."라고 규정하고, 같은 법 제29조는 "규약의 설정은 관리단집회에서 구분소유자 및 의결권의 각 4분의 3 이상의 찬성을 얻어 행한다."고 규정하여 단체자치의 원칙에 따라 자율적으로 규약을 제정할 수 있음을 명시하고 있어 이러한 절차에 따라 제정된 집합건물의 규약은 그 내용이 강행법규에 위반된다거나 구분소유자의 소유권을 필요하고 합리적인 범위를 벗어나 과도하게 침해 내지 제한함으로써 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반된다고 볼 정도로 사회관념상 현저히 타당성을 잃었다고 여겨지는 등의 특별한 사정이 있는 경우를 제외하고는 유효합니다. 따라서 사안의 경우에도 집합건물의 관리규약이 정당한 절차에 의하여 제정되었고, 단전, 단수에 관한 근거규정을 두고 있으면 관리규약에 따라 단전단수조치를 할 수 있습니다. 현재 대부분 집합건물의 관리규약에는 단전, 단수에 관한 근거규정을 두고 있습니다.

그러나 집합건물의 관리규약에 단전, 단수에 관한 근거 규정을 두고 있다고 하더라도 관리단의 단전, 단수조치가 언제나 정당한 행위가 되는 것은 아니고 일정한 요건을 갖추어야 단전, 단수가 적법하게 됩니다. 단전·단수 등의 조치가 적법한 행위로서 불법행위를 구성하지 않기 위해서는 그 조치가 관리규약을 따른 것이었다는 점만으로는 부족하고, 그와 같은 조치를 하게 된 동기와 목적, 수단과 방법, 조치에 이르게 된 경위, 그로 인하여 입주자가 입게 된 피해의 정도 등 여러 가지 사정을 종합하여 사회통념상 허용될 만한 정도의 상당성이 있어 위법성이 결여된 행위로 볼 수 있는 경우에 한합니다(대법원 2006. 6. 29. 선고 2004다3598). 따라서 관리규약에 단전단수에 관한 근거규정을 두고 있는 것인지 외에 단전단수 조치를 취하기 위한 관리단의 별도의 결의가 있었는지, 관리비연체가 지속될 경우 단전단수를 예고하였는지, 집합건물의 다른 구분소유자들의 피해 정도와 다른 구분소유자들의 이익을 위하여 단전단수를 할 수 밖에 없는 사정이었는지, 관리비를 연체한 구분소유자에게 관리비 연체에 대한 정당한 권리나 사유는 없었는지 여부를 종합적으로 검토하여야 합니다.

사안에서 관리단이 A에게 연체된 관리비 납부를 독촉하고, 관리비 연체를 지속할 경우 단전, 단수하겠다는 예고를 하고, 또 단전단수에 관한 관리단의 결의를 득하고, A에게 관리비 납부를 거부할 정당한 사유가 없다면 A가 연체한 관리비 금액이 전체 집합건물의 20%에 이르고, 다른 구분소유자들의 이익을 위해서 필요한 최소 범위 내에서 단전, 단수를 한 것이라면 정당한 조치에 해당합니다.

Q : 갑은 임차인으로 임대인(소유자) 을과 주택임대차계약을 체결한 후 대항력을 갖추고 거주하고 있었는데 임대차 계약기간 중에 을은 임차건물을 병에게 매도하였습니다. 그런데 병은 별다른 경제력이 없고 신용불량상태이고, 경기침체로 임차건물의 가치가 하락하고 있어 계약기간 만료 후 병을 상대로 임대차보증금반환이 어려울 것으로 예상됩니다. 갑은 종전 임대인(소유자)인 을을 상대로 보증금반환을 청구할 수 있는가요?

A : 주택임대차계약에 있어 임대인의 지위가 양도되더라도 임대인의 의무는 임대인이 누구인가에 의하여 이행방법이 특별히 달라지는 것도 아니고 보증금반환채무는 양수인에게 포괄적으로 승계가 되므로 임차인의 동의나 승낙이 필요하지 않습니다. 그러나 사안과 같이 임차목적물의 양수인에게 신용상의 문제, 경제여건의 변화 등의 사정으로 양수인으로부터 보증금반환이 어려워 임대차 승계를 원하지 않는 경우 임차인 보호를 위한 주택임대차보호법 입법취지와 공평의 원칙, 신의성실의 원칙에 의하여 임대차승계를 강요할 수 있는 것이 아니므로 갑은 양수사실을 안 때로부터 상당한 기간 내에 이의를 제기하여 임대차계약을 해지하고 을을 상대로 보증금반환을 청구할 수 있습니다.

Q : A는 치킨 가게를 운영하는 B로부터 임차권을 양수받은 후 실내 인테리어 일부를 개조하여 운영하였습니다. 그 후 임대차가 만료되어 임대인에게 임대보증금 반환을 요청하자 임대인은 전 임차인 B가 임차할 당시의 상태로 실내 인테리어를 모두 철거하여 회복하라고 하면서 임대차보증금을 반환하지 않고 있습니다. 이 경우 A는 전임차인 B가 임대인과 임대차계약을 체결할 당시의 상태로 원상회복을 하여야 하는가요?

A : 부동산임대차계약이 만료된 경우 임차인은 임차한 부동산을 임대인에게 반환하여야 하고 원상회복을 하여 합니다. 그런데 실제로 임대인과 임차인간에 어떻게 원상회복을 하여야 하는 것인지 적지 않은 분쟁이 발생하고 있습니다.

부동산 임대차 만료시 임대인과 임차인간의 원상회복에 관한 다툼을 피하기 위해서는 임대차계약서에 원상회복의 범위에 대하여 특약사항으로 기재하는 것이 바람직할 것입니다. 일반적인 부동산임대차계약서에는 부동문자로 임대차목적물을 원상으로 회복해서 반환하기로 되어 있는데 임대차계약을 체결하면서 부동문자를 수정하는 것이 쉽지 않으므로 특약사항으로 원상회복의 범위를 정하는 것이 분쟁의 소지를 줄이는 방법입니다.

임대차계약 만료 후 원상으로 회복한다고 하는 것은 사회통념상 통상적인 방법으로 사용, 수익을 하여 그렇게 될 것일 상태라면 사용을 개시할 당시의 상태보다 나빠지더라도 그대로 반환하면 무방하다는 것으로 임차인이 통상적인 사용을 한 후에 생기는 임차목적물의 상태 악화나 가치의 감소를 의미하는 통상의 손모에 관하여는 임차인의 귀책사유가 없으므로 그 원상회복비용은 특약이 없는 한 임대인이 부담하여야 합니다. 통상의 손모에 해당하는 것인지는 각 사안별로 달리 판단을 하여야 할 것이지만 통상적인 용도로 사용한 경우에 벽지나 장판이 낡아 손상되는 것, 방충망이 낡아 찢어지는 것, 형광등의 센서가 고장 나는 것, 수도꼭지나 배관이 낡아 누수가 발생하는 것 정도가 참고가 될 것입니다.

이 사안에서 상가를 운영하던 전 임차인으로부터 임차권을 양수받아 일부 인테리어를 한 후 임대차계약이 만료된 경우에 임차권을 양수받은 임차인이 원상회복하여야 할 범위가 문제됩니다. 이 경우 임대인인 건물주의 입장에서는 최초 임대를 할 당시의 상태로 원상회복을 하는 것이 유리하고, 임차인의 입장에서는 원상회복 비용을 줄이기 위하여 자신이 임차할 당시의 상태로 회복하는 것이 유리하기 때문입니다.

대법원 판례는 “전 임차인이 무도유흥음식점으로 경영하던 점포를 임차인이 소유자로부터 임차하여 내부시설을 개조 단장하였다면 임차인에게 임대차 종료로 인하여 목적물을 원상회복하여 반환할 의무가 있다고 하여도 별도의 약정이 없는 한 그것은 임차인이 개조한 범위 내의 것으로서 임차인이 그가 임차 받았을 때의 상태로 반환하면 되는 것이지 그 이전의 사람이 시설한 것까지 원상회복할 의무가 있다고 할 수는 없다.”라고 판시하여 당사자간 별도의 약정이 없는 한 임차인이 개조한 범위 내에서 임차 받았을 상태로 반환하면 된다고 밝히고 있습니다(대법원 1990. 10. 30. 선고 90다카12035 판결). 따라서 이 사안에서 A는 자신이 임차할 당시의 상태로 원상회복하면 될 것입니다.

한편, 임대차 만료시 임대인은 임차인의 원상회복의무 불이행을 이유로 보증금을 반환하지 않는 경우가 있는데 임차인이 원상회복의무가 사소한 것임에도 불구하고 임대인이 임대차보증금 전액을 반환하지 않는 경우에는 원상회복의무 불이행으로 인한 손해배상액부분을 넘어서는 부분은 보증금반환의무 불이행으로 지연손해금을 배상할 의무가 있습니다. 사안에서 임대인은 A가 원상회복하여야 할 범위를 넘어서 임대보증금 전액을 반환하지 않는 경우 A가 원상회복하여야 손해액을 넘어서는 금액에 대하여는 지연손해금을 배상할 의무가 있습니다.

임대차계약 만료시 임차인의 원상회복의무과 관련된 분쟁을 방지하기 위해서는 임대차계약 당시 임차목적물의 중요부분에 대한 사진촬영을 하여 증거를 확보해 두거나 계약서에 그 상태를 명기하는 것이 바람직합니다.

질의 : 갑은 폐암수술로 병원에 입원하고 있던 중 자신의 부동산 1필지를 딸을 제외하고 아들 2명에게 각 2분의 1 지분을 유증하는 내용의 유언을 하였습니다. 공증인은 미리 유언의 내용에 대한 듣고 그 내용대로 유언공정증서를 작성하여 갑이 있는 병원을 찾아가 증인들이 입회한 자리에서 부동산을 아들들에게 각 2분의 1씩 유증하겠느냐고 질문을 하였는데, 갑은 그렇다라고 대답하였고, 공정증서에 명확한 글씨체로 서명하고, 증인들도 각자 서명을 하였습니다. 딸은 갑이 자신을 배제한 채 아들들에게 부동산의 2분의 1 지분을 각 유증한 것은 잘못되어 무효라고 주장합니다. 딸의 주장처럼 갑의 유언은 무효인가요?

답변

부모님의 건강이 좋지 않아 더 이상 회복될 수 없는 시기에 이르면 가족들 중 누군가가 나서서 부모님의 재산정리를 위하여 부모님으로 하여금 유언을 하도록 합니다. 우리 민법은 엄격한 요건하에서만 유언의 효력을 인정하고 있는데, 일반인들은 이러한 점을 잘 인식하지 못한 상태에서 유언자의 의식이 없거나 유언자가 유언의 내용을 전달할 수 없음에도 불구하고, 무리한 방법과 절차에 의한 유언을 진행하여 유언이 무효가 되는 경우가 있습니다. 실무적으로 ‘공정증서에 의한 유언’이 많이 이루어지고 있습니다. 공정증서에 의한 유언은 유언자가 증인 2명이 참여한 공증인의 면전에서 유언의 취지를 구수하고 공증인이 이를 필기 낭독하여 유언자와 증인이 그 정확함을 승인한 후 각자 서명 또는 기명날인하여야 합니다. 이때 ‘유언취지의 구수’라는 것은 말로써 유언의 내용을 상대방에게 전달하는 것을 뜻하는 것으로서 이를 엄격하게 제한 해석하는 것이 원칙이므로 어떠한 형태이든 유언자의 구수는 존재하여야 하나 실질적으로 구수가 이루어졌다고 보기 위하여 어느 정도의 진술이 필요한지는 획일적으로 정하기 어렵고 구제적인 사안에 따라 판단하여야 합니다(대법원 2008. 2. 28. 선고 2005다75019, 75026 판결). 유언자에게 부동산 등 유증할 재산이 많은 경우에는 유언자가 부동산의 정확한 주소와 면적, 소유관계 등에 관하여 공증인에게 말로 모두 전달하는 것이 쉽지 않아 공증사무실에서 유언자의 유언 내용을 파악하여 미리 재산목록, 현황 등을 정리하여 공정증서를 작성한 후 유언자로 하여금 유언하도록 한 후 그 내용을 비교하여 확인하는 경우가 종종 있습니다.

사안에서 갑이 유언의 내용을 공증인에게 모두 정확하게 말로 전달한 것은 아니지만, 공증인이 사전에 전달받은 유언자의 의사에 따라 유언의 취지를 작성한 다음 그 서면에 따라 유증대상과 수증자에 관하여 유언자에게 질문을 하고, 유언자가 대답을 하여 유언자의 의사를 구체적으로 확인할 수 있고, 또 재산은 부동산 1필지로 재산관계가 복잡하지 않고 수증자도 2명에 불과하여 유언의 내용이 간단하여 그 답변이 실질적으로 유언의 취지를 진술한 것이나 마찬가지로 볼 수 있으므로 유언취지의 구수요건을 갖추었다고 볼 수 있습니다.

반면 사안과 달리 공증인이 반혼수 상태로 병원에 입원 중인 유언자에게 유언취지를 묻자 유언자가 고개를 끄덕거렸고, 유언자가 공정증서에 직접 서명할 기력이 없자 가족 중 한명이 필기구를 유언자의 손에 쥐어주고 그 손을 잡고 유언자가 서명하게 한 경우에는 유언자가 공증인의 면전에서 유언의 취지를 구수하고 서명 또는 기명날인한 것이 아니므로 유언으로서의 효력이 없습니다(대법원 1993. 6. 8. 선고92다8750 판결).

Q : 갑은 을과 이혼을 하면서 갑이 미성년자녀의 친권자 및 양육권자로 지정이 되었으나, 양육비부담에 관한 협의 없이 갑이 일방적으로 양육비를 부담하였습니다. 갑은 경제적인 형편이 되지 않아 을을 상대로 미성년자녀를 양육한 때로부터 양육비를 청구하려고 하는데 을은 양육비청구채권이 소멸시효로 완성되어 지급할 수 없다고 합니다. 을의 주장이 맞는가요

A : 협의이혼이나 재판상 이혼을 하면서 간혹 미성년자녀에 대한 양육비부담에 관한 협의나 결정없이 이혼당사자의 일방이 미성년자녀를 양육하다고 경제적 사정이 좋지 못하여 타방 상대방에게 양육비를 청구할 경우 과거의 양육비를 청구할 수 있는지 문제가 됩니다.

대법원 판례는 양육자가 상대방에 대하여 자녀 양육비의 지급을 구할 권리는 당초에는 기본적으로 친족관계를 바탕으로 하여 인정되는 하나의 추상적인 법적 지위이었던 것이 당사자 사이의 협의 또는 당해 양육비의 내용 등을 재량적·형성적으로 정하는 가정법원의 심판에 의하여 구체적인 청구권으로 전환됨으로써 비로소 보다 뚜렷하게 독립한 재산적 권리로서의 성질을 가지게 되고, 이와 같이 당사자의 협의 또는 가정법원의 심판에 의하여 구체적인 지급청구권으로서 성립하기 전에는 과거의 양육비에 관한 권리는 양육자가 그 권리를 행사할 수 있는 재산권에 해당한다고 할 수 없고, 따라서 이에 대하여는 소멸시효가 진행할 여지가 없다고 보아야 한다(대법원 2011. 7. 29. 자 2008스67 결정)고 판시하고 있습니다.

양육비청구권은 추상적인 법적지위가 당사자의 협의나 가정법원의 심판에 의하여 구체적인 청구권으로 전환되고 그때부터 양육권자가 권리를 행사할 수 있는 재산권에 해당하여 소멸시효가 진행됩니다. 부모는 미성년의 자녀를 공동으로 양육할 책임이 있고, 그 양육에 드는 비용도 원칙적으로 부모가 공동으로 부담하여야 하므로 이러한 부모의 자녀양육의무는 자녀의 출생과 동시에 발생하는 것입니다. 양육비청구권은 당사자간에 양육비 부담에 관한 협의나 가정법원의 결정이 있어야 구체적인 권리행사가 가능하므로 사안의 경우 이혼당시 갑은 을을 상대로 미성년자녀의 양육비 부담에 관한 협의나 가정법원의 결정이 없었으므로 갑이 미성년자녀를 혼자서 양육한 과거의 양육비를 청구할 수 있습니다.

[사례]

갑(아내)과 을(남편)은 법률상 부부였으나 가정불화로 을이 갑을 상대로 이혼소송을 제기하였습니다. 이혼 소송에서 갑과 을은 조정을 하게 되었는데, “갑과 을은 이혼하고, 갑은 을에게 위자료 2,000만원과 재산분할로 4,000만원을 지급하고, 자녀들에 대한 친권행사자 및 양육자로 갑을 지정한다”는 내용으로 임의조정이 성립되었습니다. 그 후 1년이 지난 후 을이 갑에게 양육비를 지급하지 않자, 갑은 가정법원에 을을 상대로 양육비 심판 청구를 하여 가정법원으로부터 “양육비 심판 청구이전의 과거양육비 및 자녀가 성년에 이르기까지의 장래 양육비를 지급하라”는 내용의 심판을 고지받았고, 확정되었습니다. 이 경우 갑은 자녀들의 위 양육비채권으로 을의 갑에 대한 위자료 및 재산분할청구권과 상계를 하려고 하는데 가능한 것인가요?

[답변]

이혼 소송에서 주된 다툼은 혼인파탄의 책임이 누구에게 있는지, 혼인파탄책임에 따라 위자료가 얼마가 인정될 것인지, 혼인생활동안 형성하여 온 재산을 어떻게 분배할 것인지, 그리고 자녀들의 친권자와 양육권을 누가 행사할 것인지, 친권과 양육권이 없는 배우자가 자녀들을 언제 어떻게 면접․교섭할 것인지 여부등 입니다. 실제 실무에서 이혼 소송 사건은 조정으로 종결되는 경우가 많은데 혼인파탄의 책임이 누구에게 있는지 어느 정도 가려지고, 자녀들의 양육권과 친권자가 정해지면 그 다음 문제는 가장 현실적인 문제로 금전문제로 재산분할, 위자료, 자녀들에 대한 양육비입니다. 이혼 당사자들이 금방 처분할 수 있는 재산이 있는 경우에는 쉽게 해결될 수 있겠지만 그렇지 못한 경우 어느 정도의 기간이 필요하여 양육비나 재산분할, 위자료를 지급하지 못하고 있다가 나중에 서로 없는 것으로 하자는 주장을 할 수 있는데 이 사안에서는 아내가 남편을 상대로 자녀들의 양육비를 받지 않을 테니 남편에게 지급하여야 할 재산분할금과 위자료를 지급하지 않겠다는 것이 법적으로 인정될 것인지 문제됩니다.

이혼한 부부 사이에서 자(子)에 대한 양육비의 지급을 구할 권리는 당사자의 협의 또는 가정법원의 심판에 의하여 구체적인 청구권의 내용과 범위가 확정되기 전에는 ‘상대방에 대하여 양육비의 분담액을 구할 권리를 가진다’라는 추상적인 청구권에 불과하고, 당사자의 협의나 가정법원이 당해 양육비의 범위 등을 재량적ㆍ형성적으로 정하는 심판에 의하여 비로소 구체적인 액수만큼의 지급청구권이 발생한다고 보아야 하므로, 당사자의 협의 또는 가정법원의 심판에 의하여 구체적인 청구권의 내용과 범위가 확정되기 전에는 그 내용이 극히 불확정하여 상계할 수 없지만, 가정법원의 심판에 의하여 구체적인 청구권의 내용과 범위가 확정된 후의 양육비채권 중 이미 이행기에 도달한 후의 양육비채권은 완전한 재산권(손해배상청구권)으로서 친족법상의 신분으로부터 독립하여 처분이 가능하고, 권리자의 의사에 따라 포기, 양도 또는 상계의 자동채권으로 하는 것도 가능합니다(대법원 2006. 7. 4. 선고 2006므751 판결).

따라서 이 사안에서 갑은 자녀들을 양육하여 실제로 발생한 과거의 양육비채권에 대하여는 자동채권으로 하여 을의 갑에 대한 위자료, 재산분할채권과 대등한 금액에서 상계할 수 있습니다.

다만, 갑이 자녀들을 아직 양육하지 않은 장래의 양육비는 구체적인 내용과 범위가 확정된 것이 아니고 또 이행기에 도달하지 않아 상계를 주장할 수 없습니다. 결론적으로 본 사안에서 갑은 가정법원의 심판에 의하여 구체적으로 확정된 양육비채권 중 이미 이행기가 도달한 부분에 한하여 이를 자동채권으로 하여 을의 갑에 대한 위자료 및 재산분할청구권과 상계를 할 수 있습니다.