법무법인 함지 김판묵 대표변호사(변리사)

1. 사건개요

갑 회사는 운송도급업을 하는 회사이고, 을 회사(의뢰인)는 포장재(골판지) 박스를 제작하여 공급하는 회사로 갑 회사와 을 회사 사이에 포장재 공급 계약을 체결하였습니다. 공급 조건으로 단가협의는 계약체결 후 2년간 공급가 협의를 요청하지 않고, 가격결정 협의시 3%를 초과하여 협의할 수 없고 초과할 경우에는 반드시 원가 분석을 통하여 협의하도록 하였습니다.

을 회사는 갑 회사에게 포장재를 공급하였으나, 골판지 원지가격이 폭등하여 부득이 단가협의 인상을 요청하였는데 갑 회사는 단가요청 협의에 전혀 응하지 않아 을 회사는 포장재공급계약 해지를 통지하고 포장재를 공급하지 않았습니다. 그러자 갑 회사는 을 회사를 상대로 포장재 공급중단으로 다른 회사와 포장재 공급계약을 체결하였는데, 을 회사보다 높은 단가로 계약을 체결하여 그 차액 상당의 손해를 입었고, 을 회사가 종전에 공급한 포장재에 하자가 있어 대금을 공제해야 한다는 주장을 하면서 손해배상청구를 하였습니다.

2. 저희 법인의 검토 및 대응

저희 법인은 의뢰인과 상담한 후 갑 회사가 을 회사의 정당한 단가인상요청에 대하여 부당하게 단가협의 요청을 거부하였고, 이에 따라 을 회사가 나름 정당한 절차에 따라 공급계약해지를 하게 되었고, 갑 회사가 주장하는 손해주장은 공급계약해지와 상당인과관계가 없는 손해이고, 을 회사가 공급한 포장재에 대하여 6개월 내에 하자주장을 전혀 하지 않은 것을 확인하고 상법상의 담보책임 조항에 따라 적극 대응하기로 하였습니다.

그리고 재판을 진행하면서 서로 주고받은 공문과 내용증명, 그리고 갑 회사가 단가협의 요청에 전혀 응하지 않았던 점, 갑 회사가 주장하는 하자는 하자에 해당하지 않고, 하자에 해당한다고 하더라도 상법상 하지통지의무를 위반하여 대금감액 또는 손해배상청구를 할 수 없다는 주장, 입증을 하였습니다.

3. 법원의 판단

재판부는 공급계약에 원가분석을 통하여 3%를 초과할 경우에 단가 인상을 요청할 수 있고, 갑 회사는 반드시 단가를 인상할 의무는 없지만 최소한 협의에 성실하게 응해야 하는 절차상의 의무가 있고, 이러한 갑회사의 의무는 물품공급계약에서 중요한 공급가액을 결정하는 것이므로 계약의 이행 및 유지에 중요한 의미를 갖는 것이고, 을 회사가 단가인상 요인에 대한 정당한 근거를 가지고 합리적인 범위 내에서 단가인상을 요청하였음에도 갑 회사가 협상자체에 응하지 않거나, 협상에 임하였으나 협상이 이루어지지 않은 경우 을 회사는 계약을 종료시킬 수 있다고 하였고, 포장재 하자 주장에 대하여는 상법 제69조에 의한 하자통지의무위반을 대금감액 또는 손해배상 주장을 할 수 없다고 판단하여 갑회사의 청구를 모두 기각하였습니다(대전지방법원 2018. 5. 30. 선고 2017가단10906 판결). 위 판결은 갑회사가 항소하지 않아 확정이 되었습니다.

4. 판결의 의의

통상 상인간에 계속적 거래를 하면서 단가에 대한 협의를 하면서 확정적으로 정하지 않고 추후 협의하여 결정하기로 하는 약정을 하는 경우 서로 상반되는 입장에 따라 단가인상 협의가 되지 않는 경우가 많습니다. 이러한 경우 단가인상협의에 대한 절차상 성실한 협의의무, 그리고 단기 인상에 대한 합리적인 범위 내에 단가인상에 대한 요청이 있었으면 상대방을 이를 거절할 수 없고, 만약 이를 거절하면 계약위반이 되어 계약해지를 할 수 있다고 판시한 점에 의의가 있습니다.

따라서 계속적인 물품공급, 임가공 계약에 있어 단가인상, 단가결정에 관한 조항은 보다 구체적으로 규정하여야 하고 합리적인 범위 내에 단가인상을 요청하였음에도 불구하고 이를 상대방이 거절하며 계약해지, 손해배상청구에 대한 조항을 명시하는 것이 바람직하고 분쟁을 사전에 예방하는 효과가 있습니다.

의뢰인은 기계설비 공사업을 하는 회사로 일본계 회사(발주자)로부터 발주를 받은 A회사로부터 하도급을 받아 발주회사 공사현장에 덕트공사를 하였습니다. 그런데 의뢰인은 A 회사가 공사대금을 지급하지 않자 A회사를 채무자로, 일본계 회사를 제3채무자로 하여 공사대금채권에 대한 가압류를 하였고, 지급명령신청을 하여 확정이 되었습니다.

한편, A회사와 금융거래를 하여 온 S은행은 A와 공사대금채권에 대한 채권양도양수계약을 체결하였습니다. 의뢰인 등이 A회사의 일본계회사(발주자)에 대한 공사대금채권에 대한 가압류를 하고, A회사와 S은행간의 채권양도 등으로 법적문제가 되자 일본계 회사(발주자)는 채권양도의 진정한 채권자를 알 수 없고, 가압류 채권자의 권리에 대하여 알 수 없다는 이유로 혼합공탁을 하였습니다.

의뢰인과 상담한 결과 A회사와 S은행간의 채권양도 양수는 통모에 의한 채권양도양수로 보이고, A회사가 부도가 나 대금지급이 어려운 사정이므로 채권양도양수계약을 사해행위에 해당한다고 하여 사해행위취소를 구하고, 채권양도양수계약은 당사자간 양도금지가 된 채권을 양수한 것으로 무효 주장을 선택적 청구로 하여 소를 제기하였습니다. 사해행위취소의 소는 무자력, 선의의 제3자 등 복잡한 문제가 발생할 우려가 있지만 의뢰인이 의뢰한 채권은 공사대금채권으로 이러한 채권은 일반적으로 당사자간에 채권양도금지 특약이 있고, 채권양수인 S은행은 이러한 공사대금채권의 성격에 대하여 잘 알고 있다는 점에 착안하여 채권양도양수 무효에 관한 주장을 중점적으로 하기로 하였습니다.

구체적으로 채권양도양수계약 관련서류를 확인해보니 A회사와 S은행 사이에 A회사의 다른 채권자의 채권행사를 방해할 목적으로 급하게 채권양도양수서류가 작성되어 작성일자가 분명하지 않고, 양도채권이 명확하게 특정되어 있지 않으며, S은행의 결재란이 비정상적으로 이루어진 점 등을 찾아내어 소장에 이러한 점을 자세하게 주장하였습니다(서울중앙지방법원 2017가합562511).

소를 제기한 후 S은행은 아무런 답변을 하지 못하였고, 결국 의뢰인의 요청대로 A회사와 S은행간의 채권양도양수는 통모하여 급박하게 이루어진 점이 인정되어 1회기일에 S은행은 청구인락하되 소송비용을 각자 부담으로 할 것을 제안하여 의뢰인이 이를 받아들여 화해권고결정으로 종결되었습니다. 그 후 의뢰인은 다른 채권자의 특별한 배당절차 참가없이 일본계회사(발주자)가 공탁한 공탁금을 거의 대부분 배당을 받게 되었습니다.

본 사안은 사해행위, 통정의사표시, 채권자 상대적 불확지 혼합공탁과 공탁금출급청구권, 채권 압류 및 추심권자의 공탁금출급청구권에 대한 확인의 이익 등 복잡한 법적인 쟁점이 있었는데, 소 제기 당시 충분한 검토를 하여 상대방으로 하여금 청구인락을 하도록 하여 1회 변론기일로 종결되었습니다.

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의뢰인은 섬유(원단) 제조업체인데 상대방이 원단을 수령하고도 원단대금을 지급하지 않았습니다. 상대방은 의뢰인으로부터 공급받은 원단으로 의류를 제작하였는데 정전기 발생, 탈색, 웰론솜이 삼출되는 등의 원단의 하자로 인하여 의류를 판매할 수 없다고 하였습니다. 결국 의뢰인은 물품대금 청구의 소를 제기하였고 상대방은 손해배상 반소를 제기하였습니다(대구지방법원 서부지원 2016가합51911, 2017가합50175).

의뢰인과 상대방의 주장이 누가 옳은 것인지 여부를 가리기 위하여 원고가 공급한 원단으로 제작한 의류들에 대한 감정을 하였고, 감정결과 원단의 하자라기보다는 봉제상의 하자에 해당하여 상대방의 주장이 배척되고 의뢰인의 주장이 대부분 받아들여졌습니다.

주된 쟁점인 원단하자 외에 관련 쟁점으로 상대방에서 하자있다고 주장하는 의류를 의뢰인에게 보내어 처분하여 원단대금으로 할 것을 요구하였고, 의뢰인이 의류를 수령한 것이 대물변제약정에 해당하는 것인지 여부가 문제되었는데 의뢰인이 의류를 수령하여 이를 판매하여 판매한 대금으로 원단대금을 정산한 점이 있어 대물변제 약정으로 인정이 되었습니다. 그 외에 당사자간에 소를 제기하기 전에 분쟁해결을 하기 의하여 주고받은 대화내용 등에 근거하여 합의가 있었는지 여부가 문제되었는데 처분문서인 합의서가 작성된 사실이 없고, 증인으로 소환된 관련자의 증언에 비추어 보더라도 합의하였다고 할 점이 없어 합의가 없었다는 판단이 되었습니다.

건축, 건설사건과 마찬가지로 원단공급 업체들은 당사자간에 명확한 문서로 의사표시를 하기 보다는 실무자 차원에서 주고받는 대화나 간이한 방식에 의한 발주, 공급이 이루어지는 경우가 많은데 늘 법적인 분쟁이 잠재되어 있습니다.

따라서 원단공급을 하는 섬유업체에서는 번거롭더라도 원단을 공급하고 대금을 결재하는 과정에서 문서에 의한 업무처리의 필요성이 있습니다.

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2011. 5. 8. 4대강 준설과 관련하여 구미 낙동강 취수용 임시물막이가 유실되어 구미시민들이 수돗물을 공급받아 대란이 발생하였고, 구미시민들이 구미시와 한국수자원공사를 상대로 손해배상청구를 하였다

2011. 5. 8. 부터 2011. 5. 12. 4일간 구미에서 살았던 사람은 그 당시 상황을 떠올리면 지금은 여유있게 웃을 수 있을 지 몰라도 수돗물이 공급되지 않는 그 당시에는 정말로 처절한 생존의 몸부림이었다고 본다.

아파트 생활을 하는 많은 시민들이 변기에 생수를 사서 채워넣고, 아기들이 생수로 목욕을 하고, 주택가에는 하루 자고 나면 인분이 쌓여있다는 소문이 무성하고.......(과장된 소문도 많았지만 아수라장인 것만은 분명했다).

구미시민들이 제기한 손해배상 소송은 1심에서 한국수자원공사를 상대로 1명당 2만원의 위자료가 인정되었고(구미시를 상대로 한 청구는 기각됨), 2심에서는 구미시를 상대로 1명당 단수일수에 따라 2만원, 4만원이 인정되었다가(한국수자원공사를 상대로 한 청구는 기각됨), 대법원에서는 2018. 7. 2. 판결선고를 하면서 구미시민들이 구미시와 한국수자원공사를 상대로 한 청구를 모두 기각하는 판결을 선고하였음

대법원 판결에 따르면 2011. 5. 8. 발생한 구미의 단수대란은 수돗물을 공급하는 구미시와 한국수자원공사가 모두 책임을 지지 않아 현재 아무도 책임지는 주체가 없는 상태가 되었는데 무언가 상식과 경험칙에 반하는 것이 아닌가 하는 생각이 듬(국가에게 책임이 있다는 것인지?).

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대법원은 시민들이 한국수자원공사를 상대로 청구한 청구내용은 낙동강취수용 임시물막이 유실은 공작물 설치보존상의 하자이고 이로 인하여 수돗물을 공급받지 못하여 정신적인 고통을 이유로 손해배상청구를 하는 것은 공작물책임에서 보호하고자 하는 법익과 관련된 손해라고 보기 어렵다고 판단하였는데 선뜻 납득하기 어렵고 변호사로서 이해하기 어려운 문장과 논리라고 보임..(만약 정신적 고통에 따른 손해가 아닌 생수구입비용을 청구하였으면 인정하겠다는 것인지? 대법원 판사들에게 4일간 수돗물을 공급하지 않은 채 살아보도록 한 후 판결하도록 했어야 하는 것은 아닐까?).

시민들이 구미시를 상대로 한 손해배상청구는 구미시수도급수조례에 따라 기각되었는데 이는 당연한 논리귀결로 보임(구미시에게 중과실이 있다고 보기 어려운데 1심과 대법원은 같은 결론을 내었으나 대구고등법원만 다른 결론을 내었음,)

아무튼 2011. 5.부터 고생한 구미시 단수 사건 중 시민들이 청구한 사건은 모두 종결되었고, 아직 구미시가 한국수자원 공사를 상대로 청구한 사건은 심리중에 있는데 어떤 결과가 나올지 기대됨..

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1. 아파트재건축으로 인하여 인근 단독주택의 일조권침해가 문제되어 상담을 하게 되었고, 소송을 진행하게 되었다. 일단 일조권침해가 되었다고 주장하는 주택소유자들이 여러 명이다 보니 날짜와 시간을 정하여 한번에 모이도록 하여 일조권침해 여부와 소송진행에 대한 설명을 하였다.

일조권침해는 피해자들의 주장과 달리 인정되는 금액이 많지 않고, 일조권침해 및 재산가치하락에 관한 감정이 진행되어야 하므로 변호사 선임비용 외에 감정비용도 추가로 든다고 했다.

당사자들은 어느 정도 기본적인 내용은 알고 있다고 하였고 인근 아파트는 일조권침해로 인하여 제법 많은 돈을 손해배상받았다고 하여 일조권침해는 사안마다 다르므로 다른 곳에서 많은 돈을 받았다고 의뢰인들이 당연히 많이 받을 수 있는 것은 아니라고 했다.

2. 소송의 상대방은 재건축조합과 건설사를 공동으로 할 수 있으나, 건설사는 예외적인 경우에 가능한데 재건축조합과 건설사간에 어떤 계약이 체결되었는지 알 수 없으므로 재건축조합만을 상대로 소송을 하자고 권하였다. 또 재건축조합은 원래 별다른 재산이 없으므로 승소하더라도 집행재산이 문제될 수 있으나, 아직 재건축아파트가 모두 준공되어 재건축조합이 청산, 해산된 것이 아니므로 나중에 집행재산을 확보될 수 있을 것이라고 보고 최대한 신속한 절차에 의하여 소송을 진행할 것이라고 하였다.

3. 소장을 작성하여 접수하고 1회 변론기일에 일조권침해와 시가감정신청을 하였다. 일조권침해가 이루어진다는 점에 관하여는 이미 사진을 찍어 제출을 하였기 때문에 별다른 문제는 없었다. 상대방은 답변서에서 수인한도를 초과하는 경우에 일조권이 침해되므로 원고들측에서 입증을 하라고만 주장하였다.

4. 감정신청 후 재판부에서 감정인을 선정하였는데 감정인의 예상감정료는 24,200,00원으로 예상보다 많은 금액이라 재판부는 감정인 지정과 관련하여 일조권침해 감정이 가능한 대학기관을 추천하여 다시 감정인 지정을 하여 달라고 하였고, 재판부에서는 저희측에서 추천한 감정인을 지정하여 감정을 진행하게 되었는데 감정비용은 12,075,000원으로 절반금액으로 감정을 할 수 있었다(통상적으로 감정의 경우 복수의 감정인 후보가 예상감정료와 경력자료를 제출하고 소송 각 당사자측에서 감정에 관한 의견을 제시하는데 재판부에서 1명의 감정인만 선정하여 경력자료와 예상감정료를 납부하라고 통지하여 감정인 선정에 관한 의견을 제출하게 되었다).

5. 그 후 감정인의 일조권침해와 재산가치하락 감정 의견에 따라 청구취지와 원인을 변경하였고, 재판부에서는 변경된 청구금액의 80%를 인정하였다. 20%를 감액한 이유는 일조권침해와 상린관계 등 법리적인 측면에 의하여 책임감경이 상당하다는 것인데 이는 일반적인 법리에 의한 것이었다.

6. 1심 판결 선고후 원, 피고 모두 항소를 하지 않아 확정이 되어 종결되었는데, 상담초기에 설명했던 것처럼 일조권침해로 인한 손해액이 크지 않아 의뢰인의 기대를 모두 만족시키기에는 부족하였다(대구지방법원 김천지원 2017. 12. 21. 선고 2017가단30657).

소장접수부터 1심 판결선고시까지 약 10개월만에 종결하여 나름신속하게 분쟁을 해결한 셈이었다.

1. 부동산 매매계약을 하는 경우 매매대금의 10%에 해당하는 금액을 계약금으로 지급하고, 중도금, 잔금 지급 순으로 매매대금을 지급하는 조건으로 하는 것이 일반적이고, 또 매매계약을 체결한 후 당사자 일방이 이행의 착수이전까지 계약금을 지급한 매수인은 지급한 계약금을 포기하고, 계약금을 지급받은 매도인은 지급받은 계약금의 배액을 지급하고 매매계약을 해제할 수 있다는 것은 대체로 알고 있는 사실입니다.

그런데 부동산 매매계약을 체결하면서 계약금 중 일부를 지급하거나 급하게 매매계약을 확정짓지 못하고 매매계약 체결을 위한 수단으로 가계약금이라는 표현을 사용하여 돈을 지급한 경우에 매매대금의 10%에해당하는 계약금을 지급한 경우와 동일하게 적용할 수 있는지 문제됩니다.

2. 이와 관련한 대법원 판례들이 있습니다.

계약금은 매매계약을 체결함에 있어서 어느 일방이 계약위반으로 매매계약이 해제되어 손해배상을 하게 되는 경우를 대비한 ‘배상액의 예정’을 한 것으로 보는데 그 계약금의 액수는 통상 ‘매매대금의 1/10에 상당하는 금액인 것이 사회일반의 상식과 거래의 통념이라고 할 것이므로 이는 ‘사실인 관습’이다(대법원 2015. 10. 15. 선고2015다33755).

계약이 일단 성립한 후에는 당사자의 일방이 이를 마음대로 해제할 수 없는 것이 원칙이고, 다만 주된 계약과 더불어 계약금계약을 한 경우에는 민법 제565조 제1항의 규정에 따라 임의 해제를 할 수 있기는 하나, 계약금계약은 금전 기타 유가물의 교부를 요건으로 하므로 단지 계약금을 지급하기로 약정만 한 단계에서는 아직 계약금으로서의 효력, 즉 위 민법 규정에 의해 계약해제를 할 수 있는 권리는 발생하지 않는다고 할 것이다. 따라서 당사자가 계약금의 일부만을 먼저 지급하고 잔액은 나중에 지급하기로 약정하거나 계약금 전부를 나중에 지급하기로 약정한 경우, 교부자가 계약금의 잔금이나 전부를 약정대로 지급하지 않으면 상대방은 계약금 지급의무의 이행을 청구하거나 채무불이행을 이유로 계약금약정을 해제할 수 있고, 나아가 위 약정이 없었더라면 주계약을 체결하지 않았을 것이라는 사정이 인정된다면 주계약도 해제할 수도 있을 것이나, 교부자가 계약금의 잔금 또는 전부를 지급하지 아니하는 한 계약금계약은 성립하지 아니하므로 당사자가 임의로 주계약을 해제할 수는 없다 할 것입니다(대법원 2008. 3. 13. 선고 2007다73611 판결).

매도인이 ‘계약금 일부만 지급된 경우 지급받은 금원의 배액을 상환하고 매매계약을 해제할 수 있다’고 주장한 사안에서, ‘실제 교부받은 계약금’의 배액만을 상환하여 매매계약을 해제할 수 있다면 이는 당사자가 일정한 금액을 계약금으로 정한 의사에 반하게 될 뿐 아니라, 교부받은 금원이 소액일 경우에는 사실상 계약을 자유로이 해제할 수 있어 계약의 구속력이 약화되는 결과가 되어 부당하기 때문에, 계약금 일부만 지급된 경우 수령자가 매매계약을 해제할 수 있다고 하더라도 해약금의 기준이 되는 금원은 ‘실제 교부받은 계약금’이 아니라 ‘약정 계약금’이라고 봄이 타당하므로, 매도인이 계약금의 일부로서 지급받은 금원의 배액을 상환하는 것으로는 매매계약을 해제할 수 없다(대법원 2015. 4. 23. 선고 2014다231378 판결).

위 대법원 판례의 법리에 의하면, 계약금 중 일부만이 지급된 경우 매도인이 계약해제를 원하는 경우에는 실제로 수령한 금액만 반환하면 되는 것이 아니라 계약된 계약금의 2배를 지급하여야만 매매계약을 해제할 수 있습니다. 만약 매도인측에서 매매계약해제를 원하는 것이 아니라면 계약금 잔금이행 청구를 요청할 수 있고, 매수인이 계약금 잔금을 이행하지 않으면 매수인의 채무불이행을 이유로 계약금 약정을 해제할 수 있고, 만약 계약금 약정이 없었더라면 주계약(매매계약)을 체결하지 않았을 것이라는 사정이 인정되면 주계약(매매계약)을 해제할 수 있습니다.

한편, 계약금의 일부를 지급한 매수인 측에서 계약해제를 원하는 경우에는 지급한 계약금의 일부를 포기하고 계약해제를 할 수 있는 것이 아니라 미지급 계약금 잔금을 지급하고 매매계약을 해제할 수 있다고 보아야 할 것입니다(위 대법원 판례에는 매도인과 관련하여 판시하고 있으나 계약의 구속력이 약화되는 것을 방지하기 위한 대법원 판례의 법리에 의하여 매수인측에서도 약정된 계약금 전액을 지급하고 계약을 해제할 수 있다고 반대해석이 가능합니다).

3. 매매계약을 체결하면서 가계약금조로 돈을 일부 지급하였으나 매매계약의 대상인 부동산의 본질적인 사항이나 중요한 사항에 관하여 구체적으로 의사합치가 없거나 장래에 구체적으로 특정할 수 있는 기준과 방법에 관한 합의가 없었던 경우에는 계약의 불성립을 주장하여 매수인은 지급한 가계약금의 반환을 청구할 수 있을 것입니다. 예를 들어 토지의 경우 면적이나 위치, 매매가격을 전혀 특정하지 않고 일단 다른 사람과 계약이 체결되는 것을 막기 위하여 일단 돈을 지급한 경우에 계약의 불성립을 주장하여 반환청구를 할 수 있을 것이나 구체적인 사안마다 개별적으로 판단이 되어야 할 것입니다.

계약이 성립하기 위해서는 당사자 사이에 계약의 내용에 관한 의사의 합치가 있어야 한다. 이러한 의사의 합치는 계약의 내용을 이루는 모든 사항에 관하여 있어야 하는 것은 아니고, 본질적 사항이나 중요 사항에 관하여 구체적으로 의사가 합치되거나 적어도 장래 구체적으로 특정할 수 있는 기준과 방법 등에 관한 합의가 있으면 충분하다. 한편 당사자가 의사의 합치가 이루어져야 한다고 표시한 사항에 대하여 합의가 이루어지지 않은 경우에는 특별한 사정이 없는 한 계약은 성립하지 않은 것으로 보는 것이 타당하다(대법원 2017. 5. 30. 선고 2015다34437 판결).

2018. 1. 24. 선고 2017다37324 대여금  

[급부부당이득반환을 구하는 경우 법률상 원인 없음에 대한 증명책임이 누구에게 있는지가 문제된 사례] 

*  원고가 2006. 6. 19.부터 2008. 9. 8.까지 피고에게 7회에 걸쳐 합계 7,200만 원을 송금한 것에 대하여, 주위적으로 대여금 반환을 구하면서 대여 주장이 인정되지 않는다면 피고가 이를 부당이득한 것이라고 주장하면서 예비적으로 부당이득반환을 구한 사안에서, 제출 증거만으로는 대여사실을 인정하기 부족하고, 대여사실이 인정되지 않는다고 하여 곧바로 부당이득이 된다고 볼 수도 없고, 피고가 받은 금전이 부당이득에 해당한다는 점이 증명되지도 않았다고 보아 원고의 주위적,예비적 청구를 기각한 원심이 타당하다고 본 사례

◇급부부당이득반환의 경우 법률상 원인 없음에 대한 증명책임의 소재와 이때 주장,증명할 사항◇

민법 제741조는 “법률상 원인 없이 타인의 재산 또는 노무로 인하여 이익을 얻고 이로 인하여 타인에게 손해를 가한 자는 그 이익을 반환하여야 한다.”라고 정하고 있다. 당사자 일방이 자신의 의사에 따라 일정한 급부를 한 다음 그 급부가 법률상 원인 없음을 이유로 반환을 청구하는 이른바 급부부당이득의 경우에는 법률상 원인이 없다는 점에 대한 증명책임은 부당이득반환을 주장하는 사람에게 있다. 이 경우 부당이득의 반환을 구하는 자는 급부행위의 원인이 된 사실의 존재와 함께 그 사유가 무효, 취소, 해제 등으로 소멸되어 법률상 원인이 없게 되었음을 주장?증명하여야 하고, 급부행위의 원인이 될 만한 사유가 처음부터 없었음을 이유로 하는 이른바 착오 송금과 같은 경우에는 착오로 송금하였다는 점 등을 주장?증명하여야 한다.
이는 타인의 재산권 등을 침해하여 이익을 얻었음을 이유로 부당이득반환을 구하는 이른바 침해부당이득의 경우에는 부당이득반환 청구의 상대방이 그 이익을 보유할 정당한 권원이 있다는 점을 증명할 책임이 있는 것(대법원 1988. 9. 13. 선고 87다카205 판결 참조)과 구별된다.

2018. 1. 24. 선고 2017도18230 저작권법위반등  

[저작권법 제2조 제24호에서 정한 ‘발행’의 의미가 문제된 사례]

* 문제된 서적이 인쇄되어 출판사의 창고에 입고된 직후 검찰로부터 압수당하여 시중에 출고되기 전 상태에 있었던 경우 배포행위가 있었다고 보기 어려우므로 저작물이 발행된 것으로 보기 어렵고, 이에 따라 저작권법 제137조 제1항 제1호에서 정한 저작물의 ‘공표’행위가 있었다고 보기 어렵다는 이유로 저작권법위반죄의 공소사실을 무죄로 판단한 원심에 잘못이 없다고 보아 검사의 상고를 기각한 사례

◇저작권법 제2조 제24호에서 정한 ‘발행’의 정의규정에 포함된 ‘복제ㆍ배포’의 의미 ◇

  저작권법 제137조 제1항 제1호는 ‘저작자 아닌 자를 저작자로 하여 실명·이명을 표시하여 저작물을 공표한 자를 형사처벌한다.’고 정하고 있고, 저작권법 제2조 제25호는 ‘공표’의 의미에 관해 “저작물을 공연, 공중송신 또는 전시 그 밖의 방법으로 공중에게 공개하는 것과 저작물을 발행하는 것을 말한다.“라고 정하고 있다.
공표의 한 유형인 저작물의 ‘발행’에 관하여 저작권법 규정이 다음과 같이 개정되었다. 구 저작권법(1986. 12. 31. 법률 제3916호로 전부개정되기 전의 것, 이하 ‘구 저작권법’이라 한다) 제8조 제1항에서 ”발행이라 함은 저작물을 복제하여 발매 또는 배포하는 행위를 말한다.“라고 정하고 있었다. 그 후 1986. 12. 31. 법률 제3916호로 전부개정된 저작권법은 ”발행: 저작물을 일반공중의 수요를 위하여 복제,배포하는 것을 말한다.“(제2조 제16호)라고 정하였고, 2006. 12. 28. 법률 제8101호로 전부개정된 저작권법은 ”발행은 저작물 또는 음반을 공중의 수요를 충족시키기 위하여 복제ㆍ배포하는 것을 말한다.“(제2조 제24호)라고 정하였으며, 현행 저작권법도 이와 같다.
여기에서 ‘복제ㆍ배포’의 의미가 ‘복제하여 배포하는 행위’를 뜻하는지 아니면 ‘복제하거나 배포하는 행위’를 뜻하는지 문제된다.
‘공표’는 사전(辭典)적으로 ‘여러 사람에게 널리 드러내어 알리는 것’을 의미하고, 저작물의 ‘발행’은 저작권법상 ‘공표’의 한 유형에 해당한다. 단순히 저작물을 복제하였다고 해서 공표라고 볼 수 없다. 그리고 가운뎃점(.)은 단어 사이에 사용할 때 일반적으로 ‘와/과’의 의미를 가지는 문장부호이다. 따라서 위 조항에서 말하는 ‘복제ㆍ배포’는 그 문언상 ‘복제하여 배포하는 행위’라고 해석할 수 있다. 또한 구 저작권법상 ‘발행’은 저작물을 복제하여 발매 또는 배포하는 행위라고 정의하고 있었다. 현행 저작권법상 ‘발행’의 정의규정은 구 저작권법 제8조의 ‘발행’에 관한 정의규정의 문구나 표현을 간결한 표현으로 정비한 것으로 보일 뿐 이와 다른 의미를 규정하기 위해 개정된 것으로 볼 만한 사정이 없다. 한편 죄형법정주의의 원칙상 형벌법규는 문언에 따라 해석.적용하여야 하고 피고인에게 불리한 방향으로 지나치게 확장해석하거나 유추해석해서는 안 된다. 이러한 견지에서 ‘복제ㆍ배포’의 의미를 엄격하게 해석하여야 한다. 결국 저작물을 ‘복제하여 배포하는 행위’가 있어야 저작물의 발행이라고 볼 수 있고, 저작물을 복제한 것만으로는 저작물의 발행이라고 볼 수 없다.

2017. 12. 22. 선고 2017도14560 사기 등  

[자격모용사문서작성죄가 성립하기 위해 대표 또는 대리관계의 자격이 표시되어야 하는지가 문제된 사례]

  피고인이 임대인을 대표하거나 대리할 권한 없이 임차인과 임대차계약을 체결하면서 임대차계약서의 임대인 란에 피모용자의 상호를 기재하고 대표 또는 대리관계의 표시 없이 그 옆의 괄호 안에 피고인의 이름을 기재한 후 피고인의 도장을 날인한 사안에서, 임대차계약서의 형식과 외관, 위 계약서의 작성 경위, 종류, 내용, 거래에서 위 계약서가 가지는 기능 등 여러 가지 사정을 종합하면, 이 사건 임대차계약서는 일반인이 피모용자의 대표자 또는 대리인의 자격을 가진 피고인에 의해 작성된 문서라고 믿게 할 수 있는 정도의 형식과 외관을 갖추고 있다고 보아 자격모용사문서작성죄의 공소사실을 무죄로 판단한 원심을 파기한 사례

◇자격모용사문서작성죄가 성립하기 위해 대표 또는 대리관계의 자격이 반드시 표시되어야 하는지 여부(원칙적 소극)◇

자격모용에 의한 사문서작성죄는 문서위조죄와 마찬가지로 문서의 진정에 대한 공공의 신용을 보호법익으로 하는 것으로, 행사할 목적으로 타인의 자격을 모용하여 작성된 문서가 일반인으로 하여금 명의인의 권한 내에서 작성된 문서라고 믿게 할 수 있는 정도의 형식과 외관을 갖추고 있으면 성립한다(대법원 2008. 2. 14. 선고 2007도9606 판결 참조).
대표자 또는 대리인의 자격으로 임대차 등 계약을 하는 경우 그 자격을 표시하는 방법에는 특별한 규정이 없다. 피고인 자신을 위한 행위가 아니고 작성명의인을 위하여 법률행위를 한다는 것을 인식할 수 있을 정도의 표시가 있으면 대표 또는 대리관계의 표시로서 충분하다. 일반인이 명의인의 권한 내에서 작성된 문서로 믿게 하기에 충분한 정도인지는 문서의 형식과 외관은 물론 문서의 작성 경위, 종류, 내용과 거래에서 문서가 가지는 기능 등 여러 사정을 종합하여 판단해야 한다. 

사안 :  대부업자인 원고가 대부중개업자를 통해 팩스로 건네받은 이 사건 연대보증계약서에 연대보증인으로 이름이 기재되어 있는 피고를 상대로 대출원리금의 지급을 구한 사안에서, 막연히 위 연대보증계약서의 연대보증인란에 피고의 이름으로 된 서명이 있다는 사실만 가지고 피고의 서명이 있다고 판단할 것이 아니라, 그것이 피고가 직접 서명한 것인지 아니면 타인이 피고의 이름으로 서명한 것인지를 제대로 심리하여 명확히 가려야 하는데, 피고가 직접 서명하였다는 점에 대한 원고의 증명이 충분하다고 볼 수 있을지 의문이라고 판단하여, 원고의 주위적 청구를 인용한 원심판결을 파기한 사례

◇구 보증인보호법 제3조 제1항에서 정한 ‘보증인의 서명’이 ‘보증인의 자필서명’만을 의미하는지◇

구 보증인 보호를 위한 특별법(2015. 2. 3. 법률 제13125호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 보증인보호법’이라 한다) 제3조 제1항은 ‘보증은 그 의사가 보증인의 기명날인 또는 서명이 있는 서면으로 표시되어야 효력이 발생한다.’라고 규정하고 있다.

구 보증인보호법은 보증에 관하여 민법에 대한 특례를 규정함으로써 아무런 대가 없이 호의(好意)로 이루어지는 보증으로 인한 보증인의 경제적․정신적 피해를 방지하고, 금전채무에 대한 합리적인 보증계약 관행을 확립함으로써 신용사회 정착에 이바지함을 목적으로 제정되었다(제1조). 이러한 구 보증인보호법이 보증의 의사표시에 보증인의 기명날인 또는 서명이 있는 서면을 요구하는 것은, 보증 의사를 명확하게 표시하게 함으로써 보증 의사의 존부 및 내용에 관하여 분명한 확인수단을 보장하여 분쟁을 예방하는 한편, 보증인으로 하여금 가능한 한 경솔하게 보증에 이르지 아니하고 숙고의 결과로 보증을 하도록 하려는 취지에서 나온 것이다(대법원 2013. 6. 27. 선고 2013다23372 판결 참조).

일반적으로 서명은 기명날인과 달리 명의자 본인이 자신의 이름을 쓰는 것을 의미한다. 그런데 보증인의 서명에 대해 제3자가 보증인을 대신하여 이름을 쓰는 것이 포함된다면, 보증인이 직접 자신의 의사표시를 표시한다는 서명 고유의 목적은 퇴색되고 사실상 구두를 통한 보증계약 내지 보증인이 보증 내용을 구체적으로 알지 못하는 보증계약의 성립을 폭넓게 인정하는 결과를 초래하게 되며, 이는 경솔한 보증행위로부터 보증인을 보호하고자 하는 구 보증인보호법의 입법취지를 몰각시키게 된다.

따라서 이러한 구 보증인보호법의 입법 목적과 취지, 규정 내용 등을 종합해 보면, 구 보증인보호법 제3조 제1항에서 정한 ‘보증인의 서명’은 원칙적으로 보증인이 직접 자신의 이름을 쓰는 것을 의미하며 타인이 보증인의 이름을 대신 쓰는 것은 이에 해당하지 아니한다고 해석함이 타당하다.