건물이나 상가 임대차계약을 체결한 후 임차한 건물이나 상가에 화재가 발생하여 건물이 소실되고 임차인의 유체동산이나 기계 등의 소훼된 경우 법적책임과 관련하여 임대인과 임차인의 입장이 현저하게 달라진다.

 

화재 발생이라는 동일한 사실을 놓고 재판에서 임대인과 임차인의 지위는 현저하게 달라진다.

 

현행 법령과 판례에 의하면, 채무불이행책임에 대한 입증은 채무자가 자신에게 채무불이행이 없다는 점을 입증해야 하는 반면, 불법행위 책임에 대하여는 피해자가 가해자에게 귀책사유가 있음을 입증하여야 하기 때문입니다.

 

채무불이행 책임 입증책임 : 일반적으로 채무불이행으로 인한 손해배상청구에 있어서 그 불이행의 귀책사유에 관한 입증책임은 채무자에게 있다( 대법원 1985. 3. 26. 선고 84다카1864 판결, 2010.08.19. 선고 201026745 판결 등).

 

불법행위 입증책임 : 근로계약에 수반되는 신의칙상의 부수적인 의무로서 근로자에 대한 보호의무를 부담하는 사용자에게 근로자가 입은 신체상의 재해에 대하여 민법 제750조 소정의 불법행위책임을 지우기 위하여는 사용자에게 당해 근로로 인하여 근로자의 신체상의 재해가 발생할 수 있음을 알았거나 알 수 있었음에도 불구하고 그 회피를 위한 별다른 안전조치를 취하지 않은 과실이 있음이 인정되어야 하고, 위와 같은 과실의 존재는 손해배상을 청구하는 근로자에게 그 입증책임이 있다(대법원 2000.03.10. 선고 9960115 판결 등)

 

임차건물이 소실된 경우 임차목적물의 반환과 관련하여 임차인을 상대로 채무불이행에 의한 손해배상청구를 하면 임차건물, 상가 내에서 자신의 고의 과실로 인하여 화재가 발생하지 않았음을 적극 입증하여야 한다.

 

이 경우 실무적으로 임차인으로서는 매우 곤란한 입장에 처해진다. 그 이유는 자신의 고의, 과실에 의하여 화재가 발생하지 않았음을 입증하기가 정말로 어렵기 때문이다.

 

 


흔히, 돈을 받기 위하여 소장을 접수하는 대신 지급명령신청을 하는 경우가 많다.

상대방이 변제할 의사는 있는데 차일피일 미루는 경우 지급명령신청은 유용한 법적 수단이 될 수 있다. 일단 소장접수시 보다 비용도 적게 드는 장점도 있어 많이 권유하기도 한다. 채무자가이의하지 않을 것을 기대하면서...........


그러나, 채무자는 야속하게도 이의사유가 없음에도 불구하고 이의를 한다.


지급명령사건이 채무자의 이의신청으로 소송으로 이행되는 경우 시효중단의 효과는 언제 발생할까?


지급명령신청에 대하여 채무자가 이의를 하면 지급명령은 그 범위 안에서 효력을 잃게 되므로 지급명령신청을 한 때라는 견해와 이의신청을 한때라는 견해의 대립이 있을 수 있다. 

대법원은 지급명령신청을 한 때 시효중단이 된다고 판시하고 있다.


민사소송법 제472조 제2항은 “채무자가 지급명령에 대하여 적법한 이의신청을 한 경우에는 지급명령을 신청한 때에 이의신청된 청구목적의 값에 관하여 소가 제기된 것으로 본다.”라고 규정하고 있는바, 지급명령 사건이 채무자의 이의신청으로 소송으로 이행되는 경우에 지급명령에 의한 시효중단의 효과는 소송으로 이행된 때가 아니라 지급명령을 신청한 때에 발생한다.(출처 : 대법원 2015.02.12. 선고 2014다228440 판결)



민사 소송 도중 당사자의 필요에 의하여 제3자에게 소송고지를 하는 경우가 적지 않다.


이 경우 소송고지서에 고지자가 피고지자에게 채무의 이행을 청구하는 의사표시가 있는 경우 피고지자에 대한 시효중단의 효력은 언제 발생할 까


법원에 소송고지서가 도달한때에 발생한다는 견해, 소송고지서가 피고지자에게 도달한 때에 발생한다는 견해가 있으나, 대법원은 송달사무의 특성을 고려하여 소송고지서를 법원에 제출한 때에 시효중단의 효력이 발생한다는 입장이다.


소송고지의 요건이 갖추어진 경우에 소송고지서에 고지자가 피고지자에 대하여 채무의 이행을 청구하는 의사가 표명되어 있으면 민법 제174조에 정한 시효중단사유로서의 최고의 효력이 인정된다. 나아가 시효중단제도는 제도의 취지에 비추어 볼 때 기산점이나 만료점을 원권리자를 위하여 너그럽게 해석하는 것이 바람직하고, 소송고지에 의한 최고는 보통의 최고와는 달리 법원의 행위를 통하여 이루어지는 것이므로 만일 법원이 소송고지서의 송달사무를 우연한 사정으로 지체하는 바람에 소송고지서의 송달 전에 시효가 완성된다면 고지자가 예상치 못한 불이익을 입게 된다는 점 등을 고려하면, 소송고지에 의한 최고의 경우에는 민사소송법 제265조를 유추 적용하여 당사자가 소송고지서를 법원에 제출한 때에 시효중단의 효력이 발생한다(출처 : 대법원 2015.05.14. 선고 2014다16494 판결)




민사소송을 하다 보면 소송 도중 당사자 중 일방이 사망하는 경우가 있다.


소 제기 후 소장 부본 송달 전에 피고가 사망한 경우 이를 간과한 재판의 효력은?


사망자를 피고로 하는 소제기는 원고와 피고의 대립당사자 구조를 요구하는 민사소송법상의 기본원칙이 무시된 부적법한 것으로서 실질적 소송관계가 이루어질 수 없으므로, 그와 같은 상태에서 제1심판결이 선고되었다 할지라도 판결은 당연무효이며, 판결에 대한 사망자인 피고의 상속인들에 의한 항소나 소송수계신청은 부적법하다. 이러한 법리는 소제기 후 소장부본이 송달되기 전에 피고가 사망한 경우에도 마찬가지로 적용된다.(출처 : 대법원 2015.01.29. 선고 2014다34041 판결)



변호사들은 실수를 하지 말아야 하지만 사람인 이상 간혹 실수를 한다. 그렇다고 하더라도 실수를 하는 경우 치명적인 실수가 있는 경우가 있다


변론시 주장, 입증이 부족하면 속행기일이나 차회 기일에서 보충이나 보완을 할 수 있으나, 항소기간이나 상고기간 등 불변기간을 도과하는 경우에는 치명적일 수가 있다. 회복불능...


이런 경우는 생각만 해도 끔직하다.


따라서 사무실내에서 직원과 변호사들이 2중, 2중으로 확인하고 확인할 내용이 불변기간 준수이다......

변호사업무를 14년째 하면서 아직 한번도 이런 실수를 한 경우는 없어 천만다행이다.


민사 사건에서 1심 판결선고 후 항소를 하였다가 항소취하를 하였는데 항소기간 내에 다시 항소를 할 수 있을까?


항소기간이 경과한 후 항소취하가 있는 경우에는 항소기간 만료시 소급하여 1심 판결이 확정되지만 항소기간 경과 전에 항소취하가 있는 경우에는 그 판결은 확정되지 않을 뿐만 아니라 항소기간 내라면 다시 항소의 제기가 가능하다(2015므3455). 대법원 판결 * 출처 : 법률신문 2016년 2월 1일 5면 기사 내용*


소송에서 항소취하, 소취하는 당사자드이 그 법적의미를 알고 신중을 기할 필요가 있다.


입증활동과 형사기록열람 등사

 

변호사는 수임받은 사건을 진행하기 위해서 왕성한 증거수집과 세밀한 법리검토를 해야 한다. 법리검토는 변호사의 전문적인 지식이 필요한 부분이지만, 증거수집은 변호사의 개인적인 노력 이외에 당사자의 협조가 절실히 필요하다.

 

일반적으로 분쟁이 발생한 경우 민, 형사 사건이 동시에 진행되거나 순서를 달리해서 민사사건 진행도중 형사사건이 진행되거나, 형사사건을 먼저 진행한 후 민사사건을 진행하게 된다.

 

이러한 경우 분쟁을 해결하는 법원의 입장에서는 불필요한 증거조사를 피하고, 재판기록을 가급적 필요한 범위 내에서 간결하게 정리하여 판결을 하고자 하고, 소송대리인 역시 불필요한 증거를 중복해서 제출할 필요가 없어 소송관련자들이 수사기관에서 진술한 내용이나 제출한 서류를 열람, 복사해서 제출하는 것이 효율적이다.

 

그러나 현실적으로는 검찰에 보관된 소송관련자들의 형사기록을 확보하는 것이 쉽지 않다. 검찰은 대부분 검찰보존사무규칙을 근거로 열람, 등사를 제한하거나 거부하여 소송 관련당사자들의 진술내용이나 자료를 거의 확보할 수가 없다.

 

이러한 이유로 실무에서는 헌법재판소에 헌법소원을 하기도하고 법원에 열람등사불허가 취소, 정보공개거부취소 소송 등이 제기되고 있고, 헌법재판소와 대법원 판결은 검찰의 이러한 행위가 부당하다는 것을 이미 여러차례 확인한 바가 있다.

 

대한변협에서는 검찰의 이런 불합리한 점을 개선하기 위해 관련 법령 입법을 추진할 예정이라고 한다.

 

아무튼 관련 법령이 입법될 때까지는 증거수집을 위해서는 관련 당사자들을 증인이나 당사자본인 신문을 하여 진술을 확보하는 수 밖에 없다. 물론 검찰에서 수사를 하여 기소를 하여 공판이 진행되는 경우에는 법원에 제출된 수사기록 등 관련 서류를 열람등사신청을 해서 확보할 수 있다. 형사재판이 확정되고 종결된 사건의 수사기록을 보관하게 되면 또 열람 등사를 할 수 없으므로 현재로서는 재판이 진행되는 동안 최대한 관련 기록을 확보해 두는 것이 좋다.

 

검찰의 권력과 권위는 수사기록을 보관하는데 있는 것이 아니라 분쟁을 해결하고 정의를 바로 세우는 것에 있는 것은 아닌가 생각해본다(최근 검찰에서 형사조정제도를 적극적으로 활용하고 있는데 이런 맥락에 비추어보면 수사기록 열람 등사를 거부하는 것만이 능사는 아닌 것 같다).

 

 

대법원 2012.6.28. 선고 2011두16735 판결

[정보공개거부처분취소][미간행]

【판시사항】

[1] 검찰보존사무규칙 제22조에서 정한 불기소사건기록의 열람·등사의 제한이 공공기관의 정보공개에 관한 법률 제4조 제1항의 ‘정보의 공개에 관하여 다른 법률에 특별한 규정이 있는 경우’ 또는 제9조 제1항 제1호의 ‘다른 법률 또는 법률이 위임한 명령에 의하여 비밀 또는 비공개 사항으로 규정된 경우’에 해당하는지 여부(소극)

: 검찰보존사무규칙이 검찰청법 제11조에 기하여 제정된 법무부령이기는 하지만, 그 중 불기소사건기록의 열람·등사의 제한을 정하고 있는 위 규칙 제22조는 법률상의 위임근거가 없는 행정기관 내부의 사무처리준칙으로서 행정규칙에 불과하므로, 위 규칙 제22조에 의한 열람·등사의 제한을 공공기관의 정보공개에 관한 법률(이하 ‘정보공개법’이라 한다) 제4조 제1항의 ‘정보의 공개에 관하여 다른 법률에 특별한 규정이 있는 경우’ 또는 같은 법 제9조 제1항 제1호의 ‘다른 법률 또는 법률이 위임한 명령(국회규칙·대법원규칙·헌법재판소규칙·중앙선거관리위원회규칙·대통령령 및 조례에 한한다)에 의하여 비밀 또는 비공개 사항으로 규정된 경우’에 해당한다고 볼 수 없다(대법원 2004. 5. 28. 선고 2001두3358 판결, 대법원 2006. 5. 25. 선고 2006두3049 판결 등 참조). 위 법리에 비추어 살펴보면, 원심이 검찰보존사무규칙에서 정한 열람·등사 제한사유가 이 사건 정보공개거부처분의 법적 근거가 될 수 없다고 판단한 것은 정당하다고 수긍할 수 있고, 거기에 이 부분 상고이유에서 주장하는 바와 같이 검찰보존사무규칙의 법규성에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.

 

[2] 불기소처분 기록 중 피의자신문조서 등에 기재된 피의자 등의 인적사항 외의 진술내용이 개인의 사생활 비밀 또는 자유를 침해할 우려가 인정되는 경우, 공공기관의 정보공개에 관한 법률 제9조 제1항 제6호에서 정한 비공개대상에 해당하는지 여부(적극)

[3] 공공기관의 정보공개에 관한 법률 제9조 제1항 제6호 단서 (다)목의 ‘공개하는 것이 개인의 권리구제를 위하여 필요하다고 인정되는 정보’에 해당하는지 판단하는 방법

: 정보공개법 제9조 제1항 제6호 본문의 규정에 따라 비공개대상이 되는 정보에는 구 공공기관의 정보공개에 관한 법률(2004. 1. 29. 법률 제7127호로 전부 개정되기 전의 것) 제7조 제1항 제6호 본문 소정의 이름·주민등록번호 등 정보의 형식이나 유형을 기준으로 비공개대상정보에 해당하는지 여부를 판단하는 ‘개인식별정보’뿐만 아니라 그 외에 정보의 내용을 구체적으로 살펴 ‘개인에 관한 사항의 공개로 인하여 개인의 내밀한 내용의 비밀 등이 알려지게 되고, 그 결과 인격적·정신적 내면생활에 지장을 초래하거나 자유로운 사생활을 영위할 수 없게 될 위험성이 있는 정보’도 포함된다고 새겨야 한다. 따라서 불기소처분 기록 중 피의자신문조서 등에 기재된 피의자 등의 인적사항 이외의 진술내용 역시 개인의 사생활의 비밀 또는 자유를 침해할 우려가 인정되는 경우 정보공개법 제9조 제1항 제6호 본문 소정의 비공개대상에 해당한다고 할 것이다 ( 대법원 2012. 6. 18. 선고 2011두2361 전원합의체 판결 참조). 한편 정보공개법 제9조 제1항 제6호 단서 (다)목은 ‘공공기관이 작성하거나 취득한 정보로서 공개하는 것이 공익 또는 개인의 권리구제를 위하여 필요하다고 인정되는 정보’를 비공개대상정보에서 제외한다고 규정하고 있는데, 여기에서 ‘공개하는 것이 개인의 권리구제를 위하여 필요하다고 인정되는 정보’에 해당하는지 여부는 비공개에 의하여 보호되는 개인의 사생활의 비밀 등의 이익과 공개에 의하여 보호되는 개인의 권리구제 등의 이익을 비교·교량하여 구체적 사안에 따라 신중히 판단하여야 한다(대법원 2003. 12. 26. 선고 2002두1342 판결, 대법원 2009. 10. 29. 선고 2009두14224 판결 등 참조).

 

 

대법원 2006.5.25. 선고 2006두3049 판결

[사건기록등사불허가처분취소][공2006.7.1.(253),1171]

【판시사항】

[1] 공공기관의 정보공개에 관한 법률상 공개청구의 대상이 되는 정보에 해당하는 문서가 원본이어야 하는지 여부(소극)

: 공공기관의 정보공개에 관한 법률상 공개청구의 대상이 되는 정보란 공공기관이 직무상 작성 또는 취득하여 현재 보유·관리하고 있는 문서에 한정되는 것이기는 하나, 그 문서가 반드시 원본일 필요는 없다.

 

[2] 검찰보존사무규칙 제22조의 법적 성질(=행정기관 내부의 사무처리준칙) 및 같은 규칙상의 열람·등사의 제한이 공공기관의 정보공개에 관한 법률 제9조 제1항 제1호의 ‘다른 법률 또는 법률에 의한 명령에 의하여 비공개사항으로 규정된 경우’에 해당하는지 여부(소극)

: 검찰보존사무규칙이 검찰청법 제11조에 기하여 제정된 법무부령이기는 하지만, 그 사실만으로 같은 규칙 내의 모든 규정이 법규적 효력을 가지는 것은 아니다. 기록의 열람·등사의 제한을 정하고 있는 같은 규칙 제22조는 법률상의 위임근거가 없어 행정기관 내부의 사무처리준칙으로서 행정규칙에 불과하므로, 위 규칙상의 열람·등사의 제한을 공공기관의 정보공개에 관한 법률 제9조 제1항 제1호의 ‘다른 법률 또는 법률에 의한 명령에 의하여 비공개사항으로 규정된 경우’에 해당한다고 볼 수 없다.

 

[3] 형사소송법 제47조의 공개금지가 공공기관의 정보공개에 관한 법률 제9조 제1항 제1호의 ‘다른 법률 또는 법률에 의한 명령에 의하여 비공개사항으로 규정된 경우’에 해당하는지 여부(소극)

: “소송에 관한 서류는 공판의 개정 전에는 공익상 필요 기타 상당한 이유가 없으면 공개하지 못한다.”고 정하고 있는 형사소송법 제47조의 취지는, 일반에게 공표되는 것을 금지하여 소송관계인의 명예를 훼손하거나 공서양속을 해하거나 재판에 대한 부당한 영향을 야기하는 것을 방지하려는 취지이지, 당해 사건의 고소인에게 그 고소에 따른 공소제기내용을 알려주는 것을 금지하려는 취지는 아니므로, 이와 같은 형사소송법 제47조의 공개금지를 공공기관의 정보공개에 관한 법률 제9조 제1항 제1호의 ‘다른 법률 또는 법률에 의한 명령에 의하여 비공개사항으로 규정된 경우’에 해당한다고 볼 수 없다.

 

 

헌법재판소 2010.6. 24. 200헌마257 열람등사거부처분취소

 

1. 피고인의 신속․공정한 재판을 받을 권리 및 변호인의 조력을 받을 권리는 헌법이 보장하고 있는 기본권이고, 변호인의 수사서류 열람․등사권은 피고인의 신속․공정한 재판을 받을 권리 및 변호인의 조력을 받을 권리라는 헌법상 기본권의 중요한 내용이자 구성요소이며 이를 실현하는 구체적인 수단이 된다. 따라서 변호인의 수사서류 열람․등사를 제한함으로 인하여 결과적으로 피고인의 신속․공정한 재판을 받을 권리 또는 변호인의 충분한 조력을 받을 권리가 침해된다면 이는 헌법에 위반되는 것이다.

 

2. 형사소송법 제266조의4 제5항은 검사가 수사서류의 열람ㆍ등사에 관한 법원의 허용 결정을 지체 없이 이행하지 아니하는 때에는 해당 증인 및 서류 등에 대한 증거신청을 할 수 없도록 규정하고 있다. 그런데 이는 검사가 그와 같은 불이익을 감수하기만 하면 법원의 열람․등사 결정을 따르지 않을 수도 있다는 의미가 아니라, 피고인의 열람․등사권을 보장하기 위하여 검사로 하여금 법원의 열람․등사에 관한 결정을 신속히 이행하도록 강제하는 한편, 이를 이행하지 아니하는 경우에는 증거신청상의 불이익도 감수하여야 한다는 의미로 해석하여야 할 것이므로, 법원이 검사의 열람․등사 거부처분에 정당한 사유가 없다고 판단하고 그러한 거부처분이 피고인의 헌법상 기본권을 침해한다는 취지에서 수사서류의 열람․등사를 허용하도록 명한 이상, 법치국가와 권력분립의 원칙상 검사로서는 당연히 법원의 그러한 결정에 지체 없이 따라야 할 것이다. 그러므로 법원의 열람․등사 허용 결정에도 불구하고 검사가 이를 신속하게 이행하지 아니하는 경우에는 해당 증인 및 서류 등을 증거로 신청할 수 없는 불이익을 받는 것에 그치는 것이 아니라, 그러한 검사의 거부행위는 피고인의 열람․등사권을 침해하고, 나아가 피고인의 신속․공정한 재판을 받을 권리 및 변호인의 조력을 받을 권리까지 침해하게 되는 것이다.

 

3. 신속하고 실효적인 구제절차를 형사소송절차 내에 마련하고자 열람․등사에 관한 규정을 신설한 입법취지와, 검사의 열람․등사 거부처분에 대한 정당성 여부가 법원에 의하여 심사된 마당에 헌법재판소가 다시 열람․등사 제한의 정당성 여부를 심사하게 된다면 이는 법원의 결정에 대한 당부의 통제가 되는 측면이 있는 점 등을 고려하여 볼 때, 이 사건과 같이 수사서류에 대한 법원의 열람․등사 허용 결정이 있음에도 검사가 열람․등사를 거부하는 경우 수사서류 각각에 대하여 검사가 열람․등사를 거부할 정당한 사유가 있는지를 심사할 필요 없이 그 거부행위 자체로써 청구인들의 기본권을 침해한다.

소수주주가 소집한 임시주주총회와 임시의장

 

  1. 상법 제366(소수주주에 의한 소집청구)에 의하여 소수주주가 법원의 허가를 받아 소집한 임시주주총회의 의장은 누가 되어야 할까?

 

2. 소수주주에 의한 임시주주총회가 소집되는 경우라면 정상적인 회사경영이 아니라 주주들간의 경영권분쟁이 발생한 경우이거나 발생할 가능성이 매우 높은 상태이고, 이러한 경영권 분쟁상태 중에 있거나 경영권 분쟁상태가 예정된 회사의 경우 임시주주총회에서 누가 임시의장이 되어 주주총회를 개최할 것인가는 매우 중요한 문제이다.

 

3. 주주총회에서 의장은 총회의 질서를 유지하고, 의사를 정리하며, 고의로 의사진행을 방해하기 위한 발언, 행동을 하는 등 현저히 질서를 문란하게 하는 자에 대하여 그 발언의 정지 또는 퇴정을 명할 수 있는 막강한 권한을 가지고, 적대적인 주주의 의사발언, 의사결정에 관한 막대한 영향을 미칠 수 있기 때문이다.

 

특히 경영권 분쟁의 경우 의결권행사금지가처분, 신주발행유지가처분, 이사 직무집행정지가처분 등 여러 가지 가처분이 동시 다발적으로 진행되고, 경영권분쟁은 신속히 진행되어 법적으로 잘못된 판단이 있는 경우라도 대법원에서 확정되기 까지는 적어도 2-3년의 시간이 소요되므로 주주총회에서의 임시의장이 누가 되느냐 하는 것은 매우 중요한 문제이다(주주총회결의 부존재확인, 주주총회결의취소판결 등은 가집행을 할 수 없어 대법원에서 확정되어야 하고, 이사 등 직무집행정지가처분에서 이사등의 직무집행이 정지되고 직무대행자가 선임된다고 하더라도 직무대행자의 법적지위와 권한에 비추어보면 그러한 가처분만으로 곧바로 경영권이 회복되기는 어렵다).

 

4. 소수주주에 의한 임시주주총회가 소집된 경우 임시의장이 누구여야 하는가에 대하여 이론적으로는 정관에서 정한 의장이 의사를 진행하여야 한다는 견해와 그 총회에서 의장을 별도로 선임하여야 한다는 견해가 있다. 후자의 견해에 의하는 경우 임시의장 선임을 안건을 상정하기 위하여 임시주주총회 절차진행을 누가 하여야 하는 것인가가 또 다시 문제된다.

 

이에 대하여 아직 대법원 판례가 없었으나, 최근 필자가 진행한 임시주주총회결의부존재 확인 청구 사건에서 이 사건 쟁점에 대하여 직접적으로 다루어졌고, 재판부는 소수주주가 소집한 임시주주총회에서 임시의장은 정관에 규정된 이사회나 대표이사의 총회소집권이나 그 소집된 총회의 의장이 되는 권한은 제한되고 이 경우 그 총회 회의장에 참석한 주주들이 임시의장을 선임하여 진행한 주주총회의 결의는 적법하다고 판시하여 후자의 견해를 취하고 있다고 본다.

 

판시내용: 상법 제366조 제2항이 소수주주로 하여금 법원의 허가를 얻어 주주총회를 소집할 수 있도록 한 취지는 회사의 재산상태 악화에 따른 대책을 세우거나 임원을 선, 해임하는 등 중요한 의미를 갖고 있는 주주총회의 소집에 협력하지 않는 대표이사 등으로부터 회사를 보호하고, 주주가 스스로 권익을 지킬 수 있도록 하기 위한 것이다. 따라서 소수주주가 위 조항에 따라 법원으로부터 주주총회 소집 허가를 받은 경우에는 총회의 공정환 운영을 위하여 그 의안에 관하여는 정관에 규정된 이사회나 대표이사의 총회소집권이나 그 소집된 총회의 의장이 되는 권한은 제한된다고 할 것이고, 이 경우에 그 총회 회의장에 참석한 주주들이 임시의장을 선임하여 진행한 주주총회의 결의는 적법하다고 할 것이다.

 

위 판결은 대법원에서 확정이 되었다(김천지원 2013가합1405, 대구고등법원 20142434, 대법원 20152409).

SKMBT_C28016010718500.pdf

위 판결에서 구체적인 사건 내용에 따라 임시의장을 선임하는 과정에서 대표이사가 아닌 임시주주총회 소집권자가 그 진행에 관여한 것만으로 임시의장으로 선임된 사람에 의하여 적법하게 진행된 임시주주총회결의까지 취소되어야 한다고 볼 수 없다고 판시하여 소수주주가 소집한 임시주주총회에서 임시의장선임을 의한 사회진행은(의사진행)은 소집을 한 소수주주측에서 진행하여도 그 자체만으로 결의취소가 될 수 없다고 판시하고 있다.

 

 

5. 아직 하급심 판결이나 대법원 판결에서 누적된 것은 아니지만 적어도 위 판결에 의하여 법원의 입장은 소수주주가 소집한 임시주주총회에서 의사진행을 위한 사회와 임시의장은 소수주주측에서 선임하여야 한다는 입장이라고 본다.

 

 

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대법원 1983.10.11. 선고 83다233 판결

【판시사항】

교인에 대한 장로면직 및 출교 처분이 무효확인소송의 대상인지 여부(소극)

 

【판결요지】

피고(기독교 대한성결교회)의 장로면직 및 출교처분이 종교단체의 교리를 확립하고 단체 및 신앙상의 질서를 유지하기 위하여 교인으로서 비위가 있는 자에게 종교적인 방법으로 징계제재한 종교단체내의 규제에 불과하고 그것이 교인 개인의 특정한 권리·의무에 관계되는 법률관계를 규율하는 것이라고 볼 수 없다면 확인소송의 대상이 될 수 없고 이 같은 판단은 평등권 등의 헌법상 규정에 위배되지 아니한다.


 

시무장로에 대한 불신임결의 무효 확인은 사법심사 대상이 된다고 한 하급심 판례

 

공동의회결의무효확인

[광주지법 2005.12.23, 선고, 2004가합12082, 판결 : 확정]

【판시사항】

[1] 종교단체의 분쟁이 단순히 종교단체 내부의 분쟁일 뿐 그 실질이 일반 시민단체에서의 분쟁과 다를 바 없는 경우, 사법심사의 대상이 되는지 여부(적극)

[2] 시무장로에 대한 불신임결의의 무효확인을 구하는 소가 사법심사의 대상이 되고 그 확인을 구할 법률상 이익이 있다고 한 사례

[3] 대한예수교장로회 총회 헌법에 정해진 청원절차를 거치지 아니한 장로신임투표는 그 회부절차에 중대하고도 명백한 하자가 있어 그 투표 결과에 근거한 공동의회 결의는 무효라고 한 사례

【판결요지】

[1] 법원은 헌법에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 일체의 법률상의 쟁송을 심판하므로, 당사자 사이의 구체적인 권리의무 내지 법률관계에 대한 분쟁으로서 법령의 적용에 의하여 종국적인 해결이 가능하고 사안의 성질상 사법심사의 대상 밖에 두는 것이 적당하다는 사정이 없는 한 원칙적으로 법률상의 쟁송은 사법심사의 대상이 된다고 할 것인데, 종교단체는 신앙적 결사로서 종교적 특성과 단체적 성격을 아울러 가지고 있어 그 분쟁이 신앙과 교리를 둘러싸고 발생한 것일 때에는 종교의 자유, 정교분리의 원칙상 사법심사의 대상 밖에 있으나, 그렇지 않고 그 분쟁이 단순히 종교단체 내부의 분쟁일 뿐 그 실질이 일반 시민단체에서의 분쟁과 다를 바 없는 경우에는, 원칙적으로 사법심사의 대상이 된다.

[2] 시무장로에 대한 불신임결의의 무효확인을 구하는 소가 교회 내부의 분쟁과 관련된 것이기는 하나 그 분쟁의 내용이 교회 내부의 교리를 확립하고 신앙상의 질서를 유지하기 위한 것이라기보다는 결의를 둘러싼 일반 시민단체에 있어서의 분쟁과 다를 바 없어 사법심사의 대상이 되고, 위 불신임결의는 시무장로들의 교회 내에서의 법적 지위에 상당한 영향을 미치는 것이므로 그 결의의 무효확인을 구할 법률상 이익이 있다고 한 사례.

[3] 대한예수교장로회 총회 헌법에 정해진 청원절차를 거치지 아니한 장로신임투표는 그 회부절차에 중대하고도 명백한 하자가 있어 그 투표 결과에 근거한 공동의회 결의는 무효라고 한 사례.

 

1. 교회가 법인 아닌 사단으로서 존재하는 이상 그 법률관계를 둘러싼 분쟁을 소송적인 방법으로 해결함에 있어서는 법인 아닌 사단에 관한 민법의 일반 이론에 따라 교회의 실체를 파악하고 교회의 재산 귀속에 대하여 판단하여야 하고, 그 교인들은 교회 재산을 총유의 형태로 소유하면서 사용·수익하게 된다(2007224 결정)

 

2. 교회가 소유한 교회 건물은 교인들의 총유에 속하고, 교인은 교회활동의 목적범위 내에서 총유권의 대상인 교회 건물을 사용·수익할 수 있으며, 교회 재산을 사용·수익하는 가장 중요한 방법은 예배행위이므로, 비록 교회의 담임목사로 재직하던 목사와 교인들 사이에 법적 분쟁이 있다 하더라도, 교인이 교회 건물에서의 예배 등 신앙생활을 위하여 교회 건물에 출입하는 것은 허용되어야 하고, 따라서 위 목사가 교회의 담임목사이었음을 주장하면서 교회 건물의 명도를 거부하고 교인들의 예배행위를 방해하고 있다면, 교인으로서는 위 목사에 대하여 교회 건물에의 출입, 예배 등 신앙생활의 방해 금지를 구할 이익이 있다(춘천지방법원원주지원 2006.11.15. 선고 2004가단4835 판결 : 확정)

 

3. 교인들의 총유이므로 교회의 정관 기타 규약에 의하거나 그것이 없는 경우 소속 교인들로 구성된 총회의 결의에 따라야 함 (대법원 200623312)

 

4. 교회의 대표자는 총유물인 교회 재산의 처분에 관하여 교인 총회의 결의를 거치지 않고서는 이를 대표하여 행할 권한이 없고, 교회 대표자가 권한없이 행한 교회 재산의 처분행위는 민법 제126조의 표현대리 규정이 준용되지 않음(대법원 200623312).

 

5. 교회 교인들의 총유 또는 준총유에 속하는 토지의 처분에 관하여 교회의 정관이나 규약이 없고 교인들의 처분결의도 없다면 비록 그 토지를 전득하여 등기를 마친 자가 선의라 하더라도 교회는 그 처분행위의 무효인 사실을 대항할 수 있다(87다카1574 판결)

 

6. 기독교단체인 교회의 재산은 특단의 사정이 없는 한 그 교회소속 교인들의 총유에 속하므로 그 재산의 처분에 있어서는 그 교회의 정관 기타 규약에 의하거나 그것이 없는 경우에는 그 교회소속 교인들의 총회의 결의에 따라야 하는 것인 바, 교인들 총회의 결의가 없었음에도 있는 것 같이 관계서류를 위조하여 경료한 소유권이전등기는 원인무효의 등기이(86777)

 

7. 총유물의 보존에 있어서는 공유물의 보존에 관한 민법 제265조의 규정이 적용될 수 없고, 민법 제276조 제1항의 규정에 따른 사원총회의 결의를 거치거나 정관이 정하는 바에 따른 절차를 거쳐야 하므로, 법인 아닌 사단인 교회가 총유재산에 대한 보존행위로서 소송을 하는 경우에도 교인 총회의 결의를 거치거나 정관이 정하는 바에 따른 절차를 거쳐야 한다(2012112299)

 

8. 법인 아닌 사단인 교회가 그 총유재산에 대한 보존행위로서 소송을 하는 경우에도 특별한 사정이 없는 한 교인 총회의 결의를 거쳐야 한다. 이와 관련하여 총회의 결의는 민법 또는 정관에 다른 규정이 없으면 사원 과반수의 출석과 출석사원의 의결권의 과반수로써 한다는 민법 제75조 제1항의 규정은 법인 아닌 사단에 대하여도 유추적용될 수 있다(200717062)

 

9. 민법 제275, 276조 제1항은 총유물의 관리 및 처분에 관하여는 정관이나 규약에 정한 바가 있으면 그에 의하되 정관이나 규약에서 정한 바가 없으면 사원총회의 결의에 의하도록 규정하고 있으므로, 이러한 절차를 거치지 아니한 총유물의 관리·처분행위는 무효라 할 것이고, 이 법리는 민법 제278조에 의하여 소유권 이외의 재산권에 대하여 준용되고 있다. 그런데 위 법조에서 말하는 총유물의 관리 및 처분이라 함은 총유물 자체에 관한 이용·개량행위나 법률적·사실적 처분행위를 의미하므로 총유물 자체의 관리·처분이 따르지 아니하는 채무부담행위는 이를 총유물의 관리·처분행위라고 볼 수 없다(2012112299).

 

10. 총유물의 보존에 있어서는 공유물의 보존에 관한 민법 제265조의 규정이 적용될 수 없고, 특별한 사정이 없는 한 민법 제276조 제1항 소정의 사원총회의 결의를 거쳐야 하고 이는 대표자의 정함이 있는 비법인사단인 교회가 그 총유재산에 대한 보존행위로서 대표자의 이름으로 소송행위를 하는 경우라 할지라도 정관에 달리 규정하고 있다는 등의 특별한 사정이 없는 한 그대로 적용된다. 교인들의 총회에 해당하는 공동회의 결의 없이 제직회의 결의만으로 교회 대표자가 교회재산 보존을 위해 제기한 소유권보전등기청구의 소를 부적법하다고 본 사례(9428437 판결)

 

11. 교인들은 교회 재산을 총유의 형태로 소유하면서 사용·수익할 것인데, 일부 교인들이 교회를 탈퇴하여 그 교회 교인으로서의 지위를 상실하게 되면 종전 교회는 잔존 교인들을 구성원으로 하여 실체의 동일성을 유지하면서 존속하며 종전 교회의 재산은 그 교회에 소속된 잔존 교인들의 총유로 귀속됨이 원칙이다. 그리고 교단에 소속되어 있던 지교회의 교인들의 일부가 소속 교단을 탈퇴하기로 결의한 다음 종전 교회를 나가 별도의 교회를 설립하여 별도의 대표자를 선정하고 나아가 다른 교단에 가입하였다고 하더라도, 그 교회는 종전 교회에서 집단적으로 이탈한 교인들에 의하여 새로이 법인 아닌 사단의 요건을 갖추어 설립된 신설 교회라 할 것이어서, 그 교회 소속 교인들은 더 이상 종전 교회의 재산에 대한 권리를 보유할 수 없게 된다. 다만, 의결권을 가진 종전 교회의 교인 중 2/3 이상이 소속 교단을 탈퇴하거나 소속 교단을 다른 교단으로 변경하는데 동의한 경우에는 종전 교회의 실체는 이와 같이 교단을 탈퇴한 교회로서 존속하고 종전 교회 재산은 위 탈퇴한 교회 소속 교인들의 총유로 귀속된다( 대법원 2006. 4. 20. 선고 200437775 전원합의체 판결 참조). 이때 종전 교회의 교인 중 2/3 이상의 동의가 있었는지 여부는 이를 주장하는 측에서 입증하여야 한다(200717062 판결)

 

12. 특정 교단에 가입한 지교회가 교단이 정한 헌법을 지교회 자신의 자치규범으로 받아들였다고 인정되는 경우에는 소속 교단의 변경은 실질적으로 지교회 자신의 규약에 해당하는 자치규범을 변경하는 결과를 초래하고, 만약 지교회 자신의 규약을 갖춘 경우에는 교단변경으로 인하여 지교회의 명칭이나 목적 등 지교회의 규약에 포함된 사항의 변경까지 수반하기 때문에, 소속 교단에서의 탈퇴 내지 소속 교단의 변경은 사단법인 정관변경에 준하여 의결권을 가진 교인 2/3 이상의 찬성에 의한 결의를 필요로 하며, 만일 소속 교단에서의 탈퇴 등에 관한 결의를 하였으나 이에 찬성한 교인이 의결권을 가진 교인의 2/3에 이르지 못한다면 종전 교회의 동일성은 여전히 종전 교단에 소속되어 있는 상태로서 유지된. 그러므로 의결권을 가진 교인의 2/3 이상의 찬성에 의하여 소속 교단에서의 탈퇴 또는 소속 교단의 변경결의가 적법·유효하게 이루어졌다는 점은 이를 주장하는 자가 입증하여야 한다(2007224).

 

13. 일부 교인들이 소속 교단을 탈퇴하고 다른 교단에 가입하기로 하는 내용의 교단변경을 결의하는 것은 종전 교회를 집단적으로 탈퇴하는 것과 구별되는 개념으로, 교단변경에 찬성한 교인들이 종전 교회에서 탈퇴하였다고 평가할 수 있을지 여부는 법률행위 일반의 해석 법리에 따라, 교회를 탈퇴한다는 취지의 의사표시를 하였는지 여부, 종전 교회가 따르던 교리와 예배방법을 버리고 다른 교리와 예배방법을 추종하게 되었는지 여부, 종전 교회와 다른 명칭을 사용하거나 종전 교회의 교리 등을 따르기를 원하는 나머지 교인들을 의도적으로 배제한 채 독립한 조직을 구성하거나 종전 교리를 따르지 않는 새로운 목사를 추대하여 그를 중심으로 예배를 보는 등 종전 교회와 별도의 신앙공동체를 형성하였다고 볼 수 있는지 여부, 스스로 종전 교회와 다른 조직임을 전제로 하는 주장이나 행위 등을 하여 왔는지 여부, 교단변경에 이르게 된 경위, 즉 단순히 종전 교회의 소속 교단만을 변경하는 데 그치겠다는 의사에서 결의에 나아간 것인지 아니면 만약 교단변경의 결의가 유효하게 이루어지지 아니하여 종전 교회의 소속 교단이 그대로 유지된다면 종전 교회에서 탈퇴하겠다는 의사를 갖고서 결의에 나아간 것인지 여부, 교단변경 결의가 유효하게 이루어지지 아니하는 경우 교회재산의 사용수익권을 잃는 것을 감수하고서라도 새로운 교회를 설립할 것인지 아니면 사용수익권을 보유하면서 종전 교회에 남을 것인지 사이에서 교인들이 어떠한 선택을 하였다고 볼 것인지 여부 등 여러 사정을 종합적으로 고려하여 판단하여야 할 것이다(200967665 판결)

 

14. 법인 아닌 사단으로서 존재하는 교회의 교인들은 교회 재산을 총유의 형태로 소유하면서 사용·수익할 것이고, 일부 교인들이 교회를 탈퇴하여 그 교회 교인으로서의 지위를 상실하게 되면 탈퇴가 개별적인 것이든 집단적인 것이든 이와 더불어 종전 교회의 총유 재산의 관리처분에 관한 의결에 참가할 수 있는 지위나 그 재산에 대한 사용·수익권을 상실하고, 종전 교회는 잔존 교인들을 구성원으로 하여 실체의 동일성을 유지하면서 존속하며 종전 교회의 재산은 그 교회에 소속된 잔존 교인들의 총유로 귀속됨이 원칙이다. 그리고 교단에 소속되어 있던 지교회의 교인들의 일부가 소속 교단을 탈퇴하기로 결의한 다음 종전 교회를 나가 별도의 교회를 설립하여 별도의 대표자를 선정하고 나아가 다른 교단에 가입한 경우, 그 교회는 종전 교회에서 집단적으로 이탈한 교인들에 의하여 새로이 법인 아닌 사단의 요건을 갖추어 설립된 신설 교회라 할 것이어서, 그 교회 소속 교인들은 더 이상 종전 교회의 재산에 대한 권리를 보유할 수 없게 된다(대법원 2006. 4. 20. 선고 200437775 전원합의체 판결, 대법원 2006. 6. 30. 선고 200015944 판결 등 참조,20083198 판결).

 

법인 아닌 사단으로서의 실체를 갖춘 교회가 특정 교단 소속 지교회로 편입되어 교단의 헌법·장정에 따라 의사결정기구를 구성하고 교단이 파송하는 목사를 지교회의 대표자로 받아들이는 경우 지교회는 교단이 정한 헌법·장정을 교회 자신의 규약에 준하는 자치규범으로 받아들임으로써 그의 독립성이나 종교적 자유의 본질이 침해되지 않는 범위 내에서 교단의 헌법·장정에 구속된다(대법원 2006. 4. 20. 선고 200437775 전원합의체 판결, 대법원 2006. 6. 30. 선고 200015944 판결 등 참조).

 

한편, 우리 민법은 법인 아닌 사단의 법률관계에 관하여 재산의 소유 형태 및 관리 등을 규정하는 제275조 내지 제277조를 두고 있을 뿐이므로, 사단의 실체·성립, 사원자격의 득실, 대표의 방법, 총회의 운영, 해산사유와 같은 그 밖의 법률관계에 관하여는 민법의 법인에 관한 규정 중 법인격을 전제로 하는 조항을 제외한 나머지 조항이 원칙적으로 유추적용된다고 할 것이므로(대법원 1992. 10. 9. 선고 9223087 판결, 대법원 2006. 4. 20. 선고 200437775 전원합의체 판결 등 참조), 법인 아닌 사단으로서의 실체를 갖추고 특정 교단 소속 지교회로 편입되어 교단의 헌법·장정을 교회 자신의 규약에 준하는 자치규범으로 받아들여 이에 구속되는 교회라고 하더라도, 민법 제71, 72조에 비추어 정관이나 교단의 헌법·장정에 다른 규정이 없는 한 총회는 1주간 전에 그 목적사항을 기재한 통지를 발하여 소집하여야 하고, 통지된 목적사항에 관하여서만 결의할 수 있다 할 것이다( 대법원 1996. 10. 25. 선고 9556866 판결, 대법원 2006. 6. 30. 선고 200015944 판결, 대법원 2006. 7. 13. 선고 20047408 판결 등 참조, 20083198).

 

교단이 정한 헌법이 지교회를 구속하기 위해서는 지교회가 교단 헌법을 교회 자신의 규약에 준하는 자치규범으로 받아들여야 하고, 그 내용이 지교회의 독립성이나 종교적 자유의 본질이 침해되지 않는 것이어야 함은 앞서 본 바와 같으므로, 피고인이 주장하는 (이름 2 생략)교회의 교단 변경사실이나 교단 헌법상에 지교회의 토지나 건물 등 일체의 부동산을 재단법인 기독교대한성결교회 유지재단 명의로 등기하도록 규정되어 있다는 사정만으로 피고인이 교인들의 총회 결의 없이 (이름 2 생략)교회 교인들의 총유에 속하는 교회 부지 및 건물을 기독교대한성결교회 유지재단으로 앞으로 경료한 소유권이전등기가 실체적 권리관계에 부합하는 것이라고 할 수는 없다(20083198 판결)

 

15. 교회가 건물을 다른 교회에 매도하고 더 이상 종교활동을 하지 않아 해산하였다고 하더라도 교인들이 교회 재산의 귀속관계에 대하여 다투고 있는 이상 교회는 청산목적의 범위 내에서 권리·의무의 주체가 되어 당사자능력이 있고, 위 교인들이 교회의 대표자 지위의 부존재 확인을 구하는 소송에는 청산인 지위의 부존재 확인을 구하는 취지가 포함되어 있다고 본 사례. 교회의 헌법 등에 다른 정함이 있는 등의 특별한 사정이 없는 한, 교회의 대표자(담임목사)는 예배 및 종교활동을 주재하는 종교상의 지위와 아울러 비법인사단의 대표자 지위를 겸유하면서 교회 재산의 관리처분과 관련한 대표권을 가지므로, 재산의 관리처분과 관련한 교회 대표자 지위에 관한 분쟁은 구체적인 권리 또는 법률관계를 둘러싼 분쟁에 해당하여 그 대표자 지위의 부존재 확인을 구하는 것은 소의 이익이 있다(200641297)

 

16. 민법 제276조 제1항은 " 총유물의 관리 및 처분은 사원총회의 결의에 의한다.", 같은 조 제2항은 " 각 사원은 정관 기타의 규약에 좇아 총유물을 사용·수익할 수 있다." 라고 규정하고 있을 뿐 공유나 합유의 경우처럼 보존행위는 그 구성원 각자가 할 수 있다는 민법 제265조 단서 또는 민법 제272조 단서와 같은 규정을 두고 있지 아니한바, 이는 법인 아닌 사단의 소유형태인 총유가 공유나 합유에 비하여 단체성이 강하고 구성원 개인들의 총유재산에 대한 지분권이 인정되지 아니하는 데에서 나온 당연한 귀결이라고 할 것이다. 따라서 총유재산에 관한 소송은 법인 아닌 사단이 그 명의로 사원총회의 결의를 거쳐 하거나 또는 그 구성원 전원이 당사자가 되어 필수적 공동소송의 형태로 할 수 있을 뿐 그 사단의 구성원은 설령 그가 사단의 대표자라거나 사원총회의 결의를 거쳤다 하더라도 그 소송의 당사자가 될 수 없고, 이러한 법리는 총유재산의 보존행위로서 소를 제기하는 경우에도 마찬가지라 할 것이다(200444971 전원합의체 판결)

 

 

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