법무법인 함지 김판묵 대표변호사(변리사)

집합건물의 관리단이 관리비의 부과·징수를 포함한 관리업무를 위탁관리회사에 포괄적으로 위임한 경우에는, 통상적으로 관리비에 관한 재판상 청구를 할 수 있는 권한도 함께 수여한 것으로 볼 수 있다. 이 경우 위탁관리회사가 관리업무를 수행하는 과정에서 체납관리비를 추심하기 위하여 직접 자기 이름으로 관리비에 관한 재판상 청구를 하는 것은 임의적 소송신탁에 해당한다. 그러나 다수의 구분소유자가 집합건물의 관리에 관한 비용 등을 공동으로 부담하고 공용부분을 효율적으로 관리하기 위하여 구분소유자로 구성된 관리단이 전문 관리업체에 건물 관리업무를 위임하여 수행하도록 하는 것은 합리적인 이유와 필요가 있고, 그러한 관리방식이 일반적인 거래현실이며, 관리비의 징수는 업무수행에 당연히 수반되는 필수적인 요소이다. 또한 집합건물의 일종인 일정 규모 이상의 공동주택에 대해서는 주택관리업자에게 관리업무를 위임하고 주택관리업자가 관리비에 관한 재판상 청구를 하는 것이 법률의 규정에 의하여 인정되고 있다[구 주택법(2015. 8. 11. 법률 제13474호로 개정되기 전의 것) 제43조 제2항, 제5항, 제45조 제1항].이러한 점 등을 고려해 보면 관리단으로부터 집합건물의 관리업무를 위임받은 위탁관리회사는 특별한 사정이 없는 한 구분소유자 등을 상대로 자기 이름으로 소를 제기하여 관리비를 청구할 당사자적격이 있다.

건물을 신축하면서 급수공사를 하여야 하는데, 부득이 타인의 토지를 이용하여야 하고, 타인이 토지사용에 대한 승낙을 하지 않은 경우 어떻게 하여야 할까?

대법원은 민법 제218조 제1항에 의하여 수도 등 시설권은 법정의 요건을 갖추면 당연히 인정되는 것이고, 타인의 토지사용승낙을 받아야 하는 것은 아니므로 토지사용승낙에 대한 의사표시를 구하는 것이 아니라 수도 등 시설공사에 필요한 부분에 관하여 민법 제218조의 수도 등 시설권이 있다는 확인을 구하는 소 등을 제기하여 승소판결을 받은 다음 관할지방자지단체에 사용권한을 증명하는 자료로 제출하면 된다고 판시하고 있다.

민법 제218조 제1항 본문은 “토지 소유자는 타인의 토지를 통과하지 아니하면 필요한 수도, 소수(소수)관, 까스관, 전선 등을 시설할 수 없거나 과다한 비용을 요하는 경우에는 타인의 토지를 통과하여 이를 시설할 수 있다.”라고 규정하고 있는데, 이와 같은 수도 등 시설권은 법정의 요건을 갖추면 당연히 인정되는 것이고, 시설권에 근거하여 수도 등 시설공사를 시행하기 위해 따로 수도 등이 통과하는 토지 소유자의 동의나 승낙을 받아야 하는 것이 아니다. 따라서 토지 소유자의 동의나 승낙은 민법 제218조에 기초한 수도 등 시설권의 성립이나 효력 등에 어떠한 영향을 미치는 법률행위나 준법률행위라고 볼 수 없다.

갑이 자신 소유의 토지에 신축한 건물의 급수공사를 위하여 관할 지방자치단체에 급수공사 시행을 신청하였는데, 지방자치단체가 수도급수 조례 등에 근거하여 급수공사 시 경유하여야 하는 을 소유 토지의 사용승낙서 제출을 요구하며 신청을 반려하자, 갑이 민법 제218조의 수도 등 시설권을 근거로 을을 상대로 ‘을 소유 토지 중 수도 등 시설공사에 필요한 토지 사용을 승낙한다’는 진술을 구하는 소를 제기한 사안에서, 위 소는 시설공사를 하는 데 필요한 증명자료를 소로써 구하는 것에 불과하고 민법 제389조 제2항에서 정한 ‘채무가 법률행위를 목적으로 한 때에 채무자의 의사표시에 갈음할 재판을 청구하는 경우’에 해당한다고 볼 수 없으므로 권리보호의 이익을 인정할 수 없어 부적법하고, 이 경우 갑은 자신에게 을 소유 토지 중 수도 등 시설공사에 필요한 부분에 관하여 민법 제218조의 수도 등 시설권이 있다는 확인을 구하는 소 등을 제기하여 승소판결을 받은 다음 이를 갑의 사용권한을 증명하는 자료로 제출하여 지방자치단체에 급수공사의 시행을 신청하면 된다고 한 사례.

(출처 : 대법원 2016. 12. 15. 선고 2015다247325 판결)

<예금주명의신탁과 사해행위취소, 원상회복범위>

1. 부부간 또는 부모와 자식간에 예금계좌로 돈을 송금한 경우 사해행위가 문제되는 경우가 있다. 통상적으로 부부간에 돈을 송금한 경우 법적인 쟁점은 증여 또는 명의신탁, 채권자취소, 채권자대위권, 제척기간이 문제된다.

2. 소를 제기한 원고 입장에서 증여를 주장하기 쉽지만, 실제로는 부부간, 부자지간에 증여라는 것을 입증하기가 매우 곤란한 경우가 많다. 그 이유는 대법원 2012. 7. 26. 선고 2012다30861 판결에 의하여 손쉽게 증여가 인정되지 않기 때문이다.

다른 사람의 예금계좌에 금전을 이체하는 등으로 송금하는 경우 그 송금은 다양한 법적 원인에 기하여 행하여질 수 있는 것으로서, 과세 당국 등의 추적을 피하기 위하여 일정한 인적 관계에 있는 사람이 그 소유의 금전을 자신의 예금계좌로 송금한다는 사실을 알면서 그에게 자신의 예금계좌로 송금할 것을 승낙 또는 양해하였다거나 그러한 목적으로 자신의 예금계좌를 사실상 지배하도록 용인하였다는 것만으로는 다른 특별한 사정이 없는 한 객관적으로 송금인과 계좌명의인 사이에 그 송금액을 계좌명의인에게 위와 같이 무상 공여한다는 의사의 합치가 있었다고 추단된다고 쉽사리 말할 수 없다. 금융실명제 아래에서 실명확인절차를 거쳐 개설된 예금계좌의 경우 특별한 사정이 없는 한 명의인이 예금계약의 당사자로서 예금반환청구권을 가진다고 하여도, 이는 그 계좌가 개설된 금융기관에 대한 관계에 관한 것이므로 그 점을 들어 곧바로 송금인과 계좌명의인 사이의 법률관계를 달리 볼 것이 아니다(대법원 2012. 7. 26. 선고 2012다30861 판결)

3. 그 다음으로 소를 제기한 원고가 주장할 수 있는 것은 사해행위나 채권자대위권을 주장하여 예금주명의신탁 및 취소, 해지를 주장하는 방법이다. 예금주명의신탁은 증여보다는 소를 제기한 원고가 입증하기가 쉽고, 재판부에서도 특별한 사유가 없는 한 예금주명의신탁관계는 인정하는 입장이다.

명의수탁자는 명의신탁자와의 관계에서 상대방과의 계약으로 취득한 권리를 명의신탁자에게 이전하여 줄 의무를 지고, 출연자와 예금주인 명의인 사이에 예금주 명의신탁계약이 체결된 경우 명의인은 출연자의 요구가 있을 때에는 금융기관에 대한 예금반환채권을 출연자에게 양도할 의무가 있으므로, 예금주 명의신탁계약이 사해행위에 해당하여 취소될 경우 취소에 따른 원상회복은 명의인이 예금계좌에서 예금을 인출하여 사용하였거나 예금계좌를 해지하였다는 등의 특별한 사정이 없는 한 명의인에 대하여 금융기관에 대한 예금채권을 출연자에게 양도하고 아울러 금융기관에 대하여 양도통지를 할 것을 명하는 방법으로 이루어져야 한다(대법원 2015. 7. 23. 선고 2014다212438 판결).

금융실명거래및비밀보장에관한긴급재정명령(1993. 8. 12. 대통령긴급재정경제명령 제16호, 1997. 12. 31. 법률 제5493호 금융실명거래및비밀보장에관한법률로 대체) 시행 이후 예금주 명의를 신탁한 경우, 명의수탁자는 명의신탁자와의 관계에 있어서 상대방과의 계약에 의하여 취득한 권리를 명의신탁자에게 이전하여 줄 의무를 지는 것이고, 위 명령 제3조 제3항은 단속규정일 뿐 효력규정이 아니라는 점에 비추어 볼 때, 출연자와 예금주인 명의인 사이의 명의신탁약정상 명의인은 출연자의 요구가 있을 경우에는 금융기관에 대한 예금반환채권을 출연자에게 양도할 의무가 있다고 보아야 할 것이어서 출연자는 명의신탁을 해지하면서 명의인에 대하여 금융기관에 대한 예금채권의 양도를 청구하고 아울러 금융기관에 대한 양도통지를 할 것을 청구할 수 있다. 명의신탁관계는 반드시 신탁자와 수탁자 간의 명시적 계약에 의하여서만 성립되는 것이 아니라 묵시적 합의에 의하여서도 성립될 수 있다(대법원 2001. 1. 5. 선고 2000다49091 판결).

4. 예금명의신탁에 해당하여 사해행위인 경우에는 취소가 되어야 하고 원상회복방법은 명의인이 예금계좌에서 예금을 인출하여 사용하였거나 예금계좌를 해지하였다는 등의 특별한 사정이 없는 한 명의인에 대하여 금융기관에 대한 예금채권을 출연자에게 양도하고 아울러 금융기관에 대하여 양도통지를 할 것을 명하는 방법으로 이루어진다.

실무상 소를 제기한 원고와 예금채권 양도통지를 하여야 하는 피고 사이에는 송금된 돈이 어떤 용도로 사용되었는지가 중요한 쟁점이고, 이에 관한 집중적인 변론이 이루어져야 한다.

원고의 입장에서 송금행위가 사해행위에 해당한다고 하더라도 명의자가 아닌 송금자가 이를 모두 사용한 경우에는 실제로 양수받아 금융기관에 청구할 돈이 없기 때문이므로 명의자가 돈을 모두 사용하였다는 점을 입증하여야 한다. 피고 입장에서는 송금행위가 사해행위에 해당한다고 하더라도 출연자(송금자)가 모두 사용하였다는 점을 입증한 경우에는 실제로 반환하여야 할 돈이 거의 없기 때문이다.

5. 실제로 실무에서는 출연자(송금자)가 실질적으로 돈을 관리, 사용하였고, 명의자가 사용한 돈이 없다고 하여 형식적으로는 송금행위가 예금명의신탁에 해당하여 취소되었으나, 원상회복으로는 거의 돈을 받지 못하는 경우도 있게 된다.

6. 소송을 진행하는 대리인의 변론에 따라 달라지겠으나, 증여는 청구기각, 예금주명의신탁계약은 취소 및 예금반환채권통지 인용의 결론이 날 가능성이 많고, 반환채권은 사실심변론종결당시 통장잔고에 한정되는 것인지 아니면 송금된 금액 전부인지는 출연자가 송금된 돈을 사용하였는지 여부를 누가 어떻게 입증하는가에 따라 달라지게 된다(예금보험공사와 2건의 예금주명의신탁, 사해행위취소의 소를 제기하여 각 일부 승소판결을 받았는데 1건은 거의 전부 승소, 1건은 금액상 10분의 9 정도 승소함)

<지방법원 본원과 지방법원 지원간의 재판 관할 문제>

구미에 본점을 두고 있는 주식회사의 주주총회결의취소와 관련된 소는 대구지방법원 본원에 제기하여야 하는 것일까? 아니면 대구지방법원 김천지원에 제기하여야 할 것인가?

상법 제186조에 의하면 주주총회결의취소의 소는 문언상 본점소재지의 지방법원의 관할에 전속한다.라고 규정되어 있기 때문에 대구지방법원 본원에 소를 제기하여야할 것으로 보일 수 있기 때문이다.

소송대리인의 입장에서 볼 때 시간적, 장소적 접근성에 유리하고, 익숙하던 곳에서 재판을 하는 것이 재판 진행에 아무래도 직, 간접적으로 유리하기 때문에 재판관할 문제를 쉽게 지나칠 수 있는 것이 아니고, 가능하면 당사자와 소송대리인에 유리한 곳에서 재판진행을 하고 싶어한다.

각급 법원의 설치와 관할 구역에 관한 법률에 의하면 제2조에 고등법원, 특허법원, 지방법원, 가정법원, 행정법원과 지방법원의 지원(支院) 및 가정법원의 지원을 설치하고, 동법 제4조는 각급 법원의 관할을 구분하여 지방법원과 지방법원 지원의 관할을 구분하고 있다.

한편, 비록 형사사건의 대법원 판결이기는 하나, 대법원 2015. 10. 15. 선고 2015도1803 판결은 <지방법원과 지방법원 지원의 관할>에 대하여 “각급 법원의 설치와 관할구역에 관한 법률 제4조 제1호 [별표 3]은 지방법원 본원과 지방법원 지원의 관할구역을 대등한 입장에서 서로 겹치지 않게 구분하여 규정하고 있다. 따라서 제1심 형사사건에 관하여 지방법원 본원과 지방법원 지원은 소송법상 별개의 법원이자 각각 일정한 토지관할 구역을 나누어 가지는 대등한 관계에 있으므로, 지방법원 본원과 지방법원 지원 사이의 관할의 분배도 지방법원 내부의 사법행정사무로서 행해진 지방법원 본원과 지원 사이의 단순한 사무분배에 그치는 것이 아니라 소송법상 토지관할의 분배에 해당한다.”라고 판시하여 지방법원본원과 지방법원 지원은 소송법상 별개의 법원이고 토지관할구역을 나누어 가지는 대등한 관계라고 판시하고 있다.

따라서 상법 제186조에 주주총회결의취소의 소는 본점소재지의 지방법원의 관할에 전속한다라고 규정되어 있으나, 각급 법원의 설치와 관할 구역에 관한 법률 제2조와 제4조에 의하면, 지방법원 본원과 지방법원 지원 사이의 관할의 분배도 지방법원 내부의 사법행정사무로서 행해진 지방법원 본원과 지원 사이의 단순한 사무분배에 그치는 것이 아니라 소송법상 토지관할의 분배에 해당하므로 본점 소재지의 주소가 지방법원 지원 관할에 속하여 있다면 지방법원 본원이 아닌 지방법원 지원에 소를 제기하여야 한다.

실제로 구미에 본점을 두고 있는 버스회사 주식회사의 주주총회결의취소와 관련하여 대구지방법원 본원에 주주총회결의취소의 소를 제기하였다가 전속관할 위반으로 대구지방법원 김천으로 이송된 예가 있다(대구지방법원 제13민사부 2016. 7. 20. 결정 2016카기5056 이송 사건)

[상법규정]

제376조(결의취소의 소)

①총회의 소집절차 또는 결의방법이 법령 또는 정관에 위반하거나 현저하게 불공정한 때 또는 그 결의의 내용이 정관에 위반한 때에는 주주·이사 또는 감사는 결의의 날로부터 2월내에 결의취소의 소를 제기할 수 있다.

②제186조 내지 제188조, 제190조 본문과 제191조의 규정은 제1항의 소에 준용한다.

제184조(설립무효, 취소의 소)

①회사의 설립의 무효는 그 사원에 한하여, 설립의 취소는 그 취소권 있는 자에 한하여 회사성립의 날로부터 2년 내에 소만으로 이를 주장할 수 있다.

②민법 제140조의 규정은 전항의 설립의 취소에 준용한다.

제185조(채권자에 의한 설립취소의 소)

사원이 그 채권자를 해할 것을 알고 회사를 설립한 때에는 채권자는 그 사원과 회사에 대한 소로 회사의 설립취소를 청구할 수 있다.

제186조(전속관할)

전2조의 소는 본점소재지의 지방법원의 관할에 전속한다.

1. 고용·산재보험료 납부의무 부존재확인의 소의 법적 성질(=공법상 당사자소송)

: 고용보험 및 산업재해보상보험의 보험료징수 등에 관한 법률 제4조, 제16조의2, 제17조, 제19조, 제23조의 각 규정에 의하면, 사업주가 당연가입자가 되는 고용보험 및 산재보험에서 보험료 납부의무 부존재확인의 소는 공법상의 법률관계 자체를 다투는 소송으로서 공법상 당사자소송이다.

2. 고용·산재보험료 납부의무 부존재확인의 소는 근로복지공단을 피고로 하여 제기하여야 하는지 여부(적극) 및 행정소송법상 당사자소송에서 원고가 피고를 잘못 지정한 경우, 법원이 취하여야 할 조치

: 고용보험 및 산업재해보상보험의 보험료징수 등에 관한 법률 제4조는 고용보험법 및 산업재해보상보험법에 따른 보험사업에 관하여 이 법에서 정한 사항은 고용노동부장관으로부터 위탁을 받아 근로복지공단이 수행하되, 보험료의 체납관리 등의 징수업무는 국민건강보험공단이 고용노동부장관으로부터 위탁을 받아 수행한다고 규정하고 있다. 따라서 고용·산재보험료의 귀속주체, 즉 사업주가 각 보험료 납부의무를 부담하는 상대방은 근로복지공단이고, 국민건강보험공단은 단지 각 보험료의 징수업무를 수행하는 데에 불과하므로, 고용·산재보험료 납부의무 부존재확인의 소는 근로복지공단을 피고로 하여 제기하여야 한다. 그리고 행정소송법상 당사자소송에서 원고가 피고를 잘못 지정한 때에는 법원은 원고의 신청에 의하여 결정으로써 피고의 경정을 허가할 수 있으므로(행정소송법 제44조 제1항, 제14조), 원고가 피고를 잘못 지정한 것으로 보이는 경우 법원으로서는 마땅히 석명권을 행사하여 원고로 하여금 정당한 피고로 경정하게 하여 소송을 진행하도록 하여야 한다.

경영권 상실 등으로 퇴직을 앞둔 이사가 회사에서 최대한 많은 보수를 받기 위해 지나치게 과다하여 합리적 수준을 현저히 벗어나는 보수 지급 기준을 마련하고 지위를 이용한 영향력 행사로 소수주주의 반대에도 주주총회결의가 성립되도록 한 경우, 위 행위의 효력(무효)

: 상법이 정관 또는 주주총회의 결의로 이사의 보수를 정하도록 한 것은 이사들의 고용계약과 관련하여 사익 도모의 폐해를 방지함으로써 회사와 주주 및 회사채권자의 이익을 보호하기 위한 것이므로, 비록 보수와 직무의 상관관계가 상법에 명시되어 있지 않더라도 이사가 회사에 대하여 제공하는 직무와 지급받는 보수 사이에는 합리적 비례관계가 유지되어야 하며, 회사의 채무 상황이나 영업실적에 비추어 합리적인 수준을 벗어나서 현저히 균형성을 잃을 정도로 과다하여서는 아니 된다.

따라서 회사에 대한 경영권 상실 등으로 퇴직을 앞둔 이사가 회사에서 최대한 많은 보수를 받기 위하여 그에 동조하는 다른 이사와 함께 이사의 직무내용, 회사의 재무상황이나 영업실적 등에 비추어 지나치게 과다하여 합리적 수준을 현저히 벗어나는 보수 지급 기준을 마련하고 지위를 이용하여 주주총회에 영향력을 행사함으로써 소수주주의 반대에 불구하고 이에 관한 주주총회결의가 성립되도록 하였다면, 이는 회사를 위하여 직무를 충실하게 수행하여야 하는 상법 제382조의3에서 정한 의무를 위반하여 회사재산의 부당한 유출을 야기함으로써 회사와 주주의 이익을 침해하는 것으로서 회사에 대한 배임행위에 해당하므로, 주주총회결의를 거쳤다 하더라도 그러한 위법행위가 유효하다 할 수는 없다.

(출처 : 대법원 2016.01.28. 선고 2014다11888 판결)

대법원 2016. 10. 27. 선고 2013다7769

[매매목적물이 화재로 소실되어, 매수인이 대상청구권을 행사하는 사건]

1. 화재보험금에 대한 대상청구권 인정 여부(적극)

 매매의 목적물이 화재로 인하여 소실됨으로써 채무자인 매도인의 매매목적물에 대한 인도의무가 이행불능이 되었다면, 채권자인 매수인은 위 화재사고로 인하여 매도인이 지급받게 되는 화재보험금, 화재공제금에 대하여 대상청구권을 행사할 수 있다.

 2. 대상청구권의 인정범위가 매매대금 상당액의 한도 내로 제한되는지 여부(소극)

   손해보험은 본래 보험사고로 인하여 생길 피보험자의 재산상 손해의 보상을 목적으로 하는 것으로(상법 제665조), 보험자가 보상할 손해액은 당사자 간에 다른 약정이 없는 이상 그 손해가 발생한 때와 곳의 가액에 의하여 산정하는 것이고(상법 제676조 제1항), 이 점은 손해공제의 경우도 마찬가지라고 할 것이므로, 매매의 목적물이 화재로 인하여 소실됨으로써 매도인이 지급받게 되는 화재보험금, 화재공제금에 대하여 매수인의 대상청구권이 인정되는 이상, 매수인은 특별한 사정이 없는 한 그 목적물에 대하여 지급되는 화재보험금, 화재공제금 전부에 대하여 대상청구권을 행사할 수 있는 것이고, 인도의무의 이행불능 당시 매수인이 지급하였거나 지급하기로 약정한 매매대금 상당액의 한도 내로 그 범위가 제한된다고 할 수 없다.

매매의 목적물이 화재로 소실됨으로써 매도인의 매매목적물에 대한 인도의무가 이행불능이 된 경우, 매수인은 위 화재사고로 인하여 매도인이 지급받게 되는 화재보험금에 대하여 대상청구권을 행사할 수 있고, 이 경우 매수인은 특별한 사정이 없는 한 그 목적물에 대하여 지급되는 화재보험금 전부에 대하여 대상청구권을 행사할 수 있다고 보아, 대상청구권의 행사범위가 매매대금 상당액으로 제한된다고 본 원심판결을 파기한 사안

외국인 또는 외국국적동포가 구 출입국관리법(2010. 5. 14. 법률 제10282호로 개정되기 전의 것)이나 구 재외동포의 출입국과 법적 지위에 관한 법률(2008. 3. 14. 법률 제8896호로 개정되기 전의 것)에 따라서 한 외국인등록이나 체류지변경신고 또는 국내거소신고나 거소이전신고에 대하여는, 주택임대차보호법 제3조 제1항에서 주택임대차의 대항력 취득 요건으로 규정하고 있는 주민등록과 동일한 법적 효과가 인정된다. 이는 외국인등록이나 국내거소신고 등이 주민등록과 비교하여 공시기능이 미약하다고 하여 달리 볼 수 없다.

주택임대차보호법 제3조 제1항에 의한 대항력 취득의 요건인 주민등록은 임차인 본인뿐 아니라 배우자나 자녀 등 가족의 주민등록도 포함되고, 이러한 법리는 구 재외동포의 출입국과 법적 지위에 관한 법률(2008. 3. 14. 법률 제8896호로 개정되기 전의 것)에 의한 재외국민이 임차인인 경우에도 마찬가지로 적용된다. 2015. 1. 22. 시행된 개정 주민등록법에 따라 재외국민도 주민등록을 할 수 있게 되기 전까지는 재외국민은 주민등록을 할 수도 없고 또한 외국인이 아니어서 구 출입국관리법(2010. 5. 14. 법률 제10282호로 개정되기 전의 것) 등에 의한 외국인등록 등도 할 수 없어 주택임대차보호법에 의한 대항력을 취득할 방도가 없었던 점을 감안하면, 재외국민이 임대차계약을 체결하고 동거가족인 외국인 또는 외국국적동포가 외국인등록이나 국내거소신고 등을 한 경우와 재외국민의 동거 가족인 외국인 또는 외국국적동포가 스스로 임대차계약을 체결하고 외국인등록이나 국내거소신고 등을 한 경우와 사이에 법적 보호의 차이를 둘 이유가 없기 때문이다.

(출처 : 대법원 2016.10.13. 선고 2014다218030 판결)

2016. 7. 29. 선고 2016다220044 자동차소유권이전등록청구

[부당이득반환청구와 수익자의 악의 의제]

◇소유권에 기한 자동차 인도와 함께 부당이득반환청구를 구한 경우 수익자의 악의 의제 여부◇

선의의 점유자는 점유물의 과실을 취득하고(민법 제201조 제1항), 점유자는 선의로 점유한 것으로 추정되지만(민법 제197조 제1항), 선의의 점유자라도 본권에 관한 소에서 패소한 때에는 그 소가 제기된 때부터 악의의 점유자로 본다(민법 제197조 제2항). 같은 취지에서 선의의 수익자가 패소한 때에는 그 소를 제기한 때부터 악의의 수익자로 간주되고(민법 제749조 제2항), 악의의 수익자는 그 받은 이익에 이자를 붙여 반환하고 손해가 있으면 이를 배상하여야 한다(민법 제748조 제2항). 여기에서 ‘패소한 때’라고 함은 점유자 또는 수익자가 종국판결에 의하여 패소 확정되는 것을 뜻하지만, 이는 악의의 점유자 또는 수익자로 보는 효과가 그때 발생한다는 것뿐이고 점유자 등의 패소판결이 확정되기 전에는 이를 전제로 하는 청구를 하지 못한다는 의미가 아니다. 그러므로 소유자가 점유자 등을 상대로 물건의 반환과 아울러 그 권원 없는 사용으로 얻은 이익의 반환을 청구하면서 물건의 반환청구가 인용될 것을 전제로 하여 그에 관한 소송이 계속된 때 이후의 기간에 대한 사용이익의 반환을 청구하는 것은 허용된다고 할 것이다.

☞ 원고가 피고를 상대로 소유권에 기한 자동차의 인도와 함께 자동차의 점유․사용으로 인한 부당이득반환을 청구하였으나, 원심이 피고가 고의 또는 과실로 위법하게 자동차를 점유하고 있다거나 악의의 점유자임을 인정할 증거가 없다는 이유로 원고의 청구를 배척한 사안에서, 위 법리에 따라 원심은 피고가 악의의 점유자 또는 수익자로 되는지 여부, 부당이득반환의무의 성립 여부와 그 범위, 액수 등에 관하여 나아가 심리․판단하였어야 한다는 이유로 원심판결을 일부 파기한 사례

1. 대법원 2015.05.29. 선고 2013므2441 판결

부부는 동거하며 서로 부양하고 협조할 의무를 진다(민법 제826조). 부부는 정신적·육체적·경제적으로 결합된 공동체로서 서로 협조하고 보호하여 부부공동생활로서의 혼인이 유지되도록 상호 간에 포괄적으로 협력할 의무를 부담하고 그에 관한 권리를 가진다. 이러한 동거의무 내지 부부공동생활 유지의무의 내용으로서 부부는 부정행위를 하지 아니하여야 하는 성적(성적) 성실의무를 부담한다. 부부의 일방이 부정행위를 한 경우에 부부의 일방은 그로 인하여 배우자가 입은 정신적 고통에 대하여 불법행위에 의한 손해배상의무를 진다. 한편 제3자도 타인의 부부공동생활에 개입하여 부부공동생활의 파탄을 초래하는 등 그 혼인의 본질에 해당하는 부부공동생활을 방해하여서는 아니 된다. 제3자가 부부의 일방과 부정행위를 함으로써 혼인의 본질에 해당하는 부부공동생활을 침해하거나 유지를 방해하고 그에 대한 배우자로서의 권리를 침해하여 배우자에게 정신적 고통을 가하는 행위는 원칙적으로 불법행위를 구성한다.

그리고 부부의 일방과 제3자가 부담하는 불법행위책임은 공동불법행위책임으로서 부진정연대채무 관계에 있다.

2. 대법원 2014. 11. 20. 선고 2011므2997 전원합의체 판결

민법 제840조는 ‘혼인을 계속하기 어려운 중대한 사유가 있을 때’를 이혼사유로 삼고 있으며, 부부간의 애정과 신뢰가 바탕이 되어야 할 혼인의 본질에 해당하는 부부공동생활 관계가 회복할 수 없을 정도로 파탄되고 혼인생활의 계속을 강제하는 것이 일방 배우자에게 참을 수 없는 고통이 되는 경우에는 위 이혼사유에 해당할 수 있다. 이에 비추어 보면 부부가 장기간 별거하는 등의 사유로 실질적으로 부부공동생활이 파탄되어 실체가 더 이상 존재하지 아니하게 되고 객관적으로 회복할 수 없는 정도에 이른 경우에는 혼인의 본질에 해당하는 부부공동생활이 유지되고 있다고 볼 수 없다.

따라서 비록 부부가 아직 이혼하지 아니하였지만 이처럼 실질적으로 부부공동생활이 파탄되어 회복할 수 없을 정도의 상태에 이르렀다면, 제3자가 부부의 일방과 성적인 행위를 하더라도 이를 두고 부부공동생활을 침해하거나 유지를 방해하는 행위라고 할 수 없고 또한 그로 인하여 배우자의 부부공동생활에 관한 권리가 침해되는 손해가 생긴다고 할 수도 없으므로 불법행위가 성립한다고 보기 어렵다. 그리고 이러한 법률관계는 재판상 이혼청구가 계속 중에 있다거나 재판상 이혼이 청구되지 않은 상태라고 하여 달리 볼 것은 아니다.

3. 통상 제3자에 대한 위자료 액수는 부정행위를 한 배우자보다 적다(2016년 9월 26일 대한변협신문 제2면, 제187기 가사법 특별연수)