법무법인 함지 김판묵 대표변호사(변리사)

코로나 19 바이러스로 인해 연습이 여러차례 연기된 후에 연습을 재개했습니다

다들 개인 연습과 건강관리를 해야 했었는데 집에서 부지런히 먹는 것만 열심히 했는가 봅니다.

주전 후보들이 바닥에 쓰러진 모습. 언제 일으켜 세울까요.

구미 김천 혈기 왕성한 변호사들이 축구, 풋살하면서 소통을 하는 기회의 장을 만들었습니다

축구팀 명칭을 두고 에퀴타스(aequitas, 형평), 로맨스(law-mans, lawmans)가 경합하였는데 로맨스 팀으로 결정되었습니다.  모두들 체력관리를 하지 않은 상태에서 운동하다 보니 옛날 실력이 안 나오네요.

코로나 19 바이러스 여파로 모이기가 쉽지 않지만, 2차례 연습과 경기를 했고, 2020. 6. 1. 대구변호사회 저스티스 팀과 경기를 앞두고 있습니다. 주전 선수들 부상당하지 않도록 건강 관리 잘 해야 겠습니다. 조만간 구미세무서 팀과 경기도 진행될 예정입니다.

임대차계약이 만료된 경우 임차인이 원상회복 하여야 할 범위는 어디까지일까?

실제로 원상회복 범위와 관련하여 현실에서는 많은 분쟁이 발생하는데 대법원 판례가 상반되는 것처럼보이는 사례가 있는 데 비교해보면 상반되는 것이 아니라 사안이 달라서 다른 판결을 한 것입니다.

요약하면 임차인이 전 임차인으로부터 영업을 양수하면서 임대인과 임대차계약 체결을 하면 임대차계약 만료시 임차인은 전 임차인이 설치한 시설까지 철거하여야 할 가능성이 높습니다. 따라서 임대차계약체결시 임대차계약서에 원상회복의 범위를 어디까지로 할 것인지에 대한 명확한 내용을 기재하는 것이 바람직합니다.

영업비밀의 요건 변천 (비밀관리성)

부정경쟁방지 및 영업비밀보호에 관한 법률에서 규정하고 있는 영업비밀의 개념은 몇 차례 법률의 개정에 따라 달라지게 되었고, 이에 따라 법적인 대응도 달라져야 합니다.

종전에는 영업비밀의 요건(비공지성, 경제적 유용성, 비밀관리성) 중 영업비밀 관리성과 관련하여 ① 상당한 노력, ② 합리적인 노력으로 관리를 하는 것으로 개정하였다가 현재에는 ③ 비밀로 관리한 것으로 하여 관리성의 요건을 현저하게 완화하고 있습니다. 따라서 종전에 영업비밀을 침해하거나 누설이 있는 경우에 피해자가 엄격한 영업비밀로서 관리를 하지 못하여 억울한 피해를 당한 경우가 많았으나, 현재에는 완화된 요건으로 법이 개정되어 영업비밀로서 관리를 부적절하게 하였다는 사유로 피해를 당하는 것은 적다고 보입니다.

종전에 상당한 노력에 의하여 비밀로 유지된 것인지에 대한 대법원 판례들은 있으나, 개정된 비밀로 관리되었다는 기준에 대하여는 아직 대법원 판례가 누적되지 않아 구체적인 사안에서 어느 정도로 관리해야 비밀로 관리한 것인지 지켜봐야 할 것입니다.

회사의 중요한 영업비밀이 유출되거나 침해를 당한 피해를 입은 회사는 조기에 적절한 조치를 취하여야 합니다. 민사적인, 형사적인 조치가 모두 가능하겠지만, 피해자로서는 침해자가 어떠한 경위로 어떤 내용을 구체적으로 침해하였는지, 유출한 것인지 잘 알 수 없기 때문에 답답함을 금할 수 없습니다.

법적조치는 일단 형사적인 대응을 먼저하는 것이 바람직합니다. 일단 형사절차에서 충분한 자료가 확보되면 그 이후 민사적인 조치를 취하는 것은 쉽습니다.

통상적인 사건에서는 형사절차보다는 민사적인 절차를 통한 대응이 유리합니다. 그 이유는 형사적인 절차에서는 상대방에서 수사기관에서 어떠한 자료와 주장을 하고 있는지 잘 알 수 없기 때문에 상대방의 주장과 제출된 증거를 확인하기 위해서는 민사적인 절차를 통하여 증거확보를 하는 것이 유리하기 때문입니다.

그러나, 영업비밀이 침해된 사건에서는 그 반대의 절차가 필요합니다. 민사적인 절차를 취할 경우 침해자가 관련되는 증거자료를 은닉, 폐기할 가능성이 매우 농후하기 때문입니다. 그리고 피해자가 어떠한 조치를 취하고 있는지 침해자가 모르도록 해야 할 필요성이 있기 때문입니다. 따라서 형사적인 절차, 고소를 먼저 하되 수사기관의 적극적인 도움을 받아야 합니다.

즉, 수사기관에 영업비밀이 유출, 침해되었다는 사실을 적극적으로 알려 수사기관으로 하여금 침해자의 주거, 컴퓨터, 이메일, 전화통화 내역 등에 대한 압수, 수색이 이루어지도록 해야 하는데 이러한 절차가 영업비밀침해 사건 해결에 중요한 핵심입니다.

형사고소를 하는 경우 수사기관에서 전문적인 지식이 있는 경우에는 나름 적절한 대응을 해 줄 수 있으나 수사기관에서 전문적인 지식이 없는 경우에는 수사절차가 지연될 가능성이 많습니다. 따라서 형사고소는 수사기관을 잘 설득할 수 있는 내용정리가 필요하고, 전문적인 지식을 가지고 있는 수사기관에 해야 합니다. 영업비밀침해관련 사건은 일반 경찰서나 검찰청에 하기보다는 전문 수사인력을 확보하고 있는 각 지역별로 산업보안수사대에 하는 것이 바람직합니다.

1. 어린이집 보육교사가 아동의 발바닥을 미술용 교구로 때린 것을 비롯하여 여러 차례 신체적 또는 정서적 아동학대를 한 사실이 있었습니다.

2. 그러나, 어린이집 원장은 교사들에게 아동학대방지와 관련하여 필수적으로 교육이수를 하도록 하고, 법령에서 CCTV설치를 의무화하기 이전부터 CCTV를 설치하여 아동학대방지에 필요한 시설을 설치하였고, 피해아동의 모친이 신고하기 전까지는 전혀 아동학대와 관련된 진정, 신고가 없었던 점 등의 사실에 의하여 가해 보육교사의 학대행위를 알면서 묵인하였거나 보육교사들의 위반행위를 방지하기 위한 관리감독을 해태하였다는 사실을 인정하기 부족하다는 이유로 어린이집 원장은 무혐의 결정을 받았습니다(대구지방검찰청 김천지청 2017년형제3910호 아동복지법위반).

체벌승낙과 아동학대

어린이집이나 유치원 교사가 흔히 별난 아동을 교육하기 위하여 아동의 부모로부터 혼내거나 체벌해도 좋다는 승낙을 받고 아동을 체벌하거나 혼내는 경우 아동학대에 해당할 수가 있어 유의할 필요가 있습니다.

학원강사가 초등학생 부모로부터 체벌을 허락받았다고 하더라도 학생을 때리면 아동학대에 해당하여 벌금 300만원과 아동관련기관 1년 취업제한을 명하는 판결이 있습니다(울산지방법원 2019. 6. 14.선고 2019노255).

학원강사의 변호인은 형법 제24조의 피해자의 승낙이 있어 위법성이 조각된다는 주장을 하였으나, 재판부는 아동에 대한 학대행위에 의하여 훼손되는 아동의 복지권은 아동본인 내지는 법정대리인이 처분할 수 있는 승낙의 대상이 아니라고 판단하였습니다.

그 외 변호인이 형법 제20조가 정하고 있는 정당행위라는 주장을 하였으나, 이에 대하여도 형법이 학대죄를 규정하고 있음에도 불구하고 아동복지법에서 일정한 아동학대행위를 처벌하는 특별구성요건을 규정하고 있는 것은 학대를 받는 아동의 자신의 학대사실을 다른 사람에게 고발할 만한 인지적 능력이 떨어지고 아직 자신의 학대사실에 대하여 스스로 저항할 수 있는 능력이 부족한 나이이기 때문에 특법법을 통해서 별도로 처벌하고자 하고 있으므로 이 사건의 각 행위가 다른 교육적 수단 또는 방법으로는 피해자에 대한 교육이 불가능하여 부득이하게 행할 수밖에 없는 상황에서 이루어졌다고 인정하기 어렵다고 판단하였습니다.

영업비밀 침해행위를 금지시키는 목적은 침해행위자가 그러한 침해행위에 의하여 공정한 경쟁자보다 우월한 위치에서 부당하게 이익을 취하지 못하도록 하고 영업비밀 보유자로 하여금 그러한 침해가 없었더라면 원래 있었을 위치로 되돌아갈 수 있게 하는 데에 있습니다.

영업비밀침해 사건에서 영업비밀을 보호해야 하는 기간이 매우 중요합니다.

영업비밀보호기간은 주로 회사에서 퇴사하는 직원의 경업금지의무와 연관되어 있습니다. 영업비밀을 보유한 회사의 입장에서는 장기간 영업비밀을 보호해야 할 필요성이 있으나, 퇴사하는 직원의 경우 지나치게 장기간이나 포괄적인 경우 직업선택의 자유가 침해되고 이러한 권리가 상충되므로 합리적인 조율이 필요합니다.

대법원은 영업비밀 보호기간은 영업비밀인 기술정보의 내용과 난이도, 침해행위자나 다른 공정한 경쟁자가 독자적인 개발이나 역설계와 같은 합법적인 방법으로 영업비밀을 취득할 수 있었는지 여부, 영업비밀 보유자의 기술정보 취득에 걸린 시간, 관련 기술의 발전 속도, 침해행위자의 인적·물적 시설, 종업원이었던 자의 직업선택의 자유와 영업활동의 자유 등을 종합적으로 고려하여 정하고(대법원 2019. 3. 14.자 2018마7100 결정 등 참조). 이러한 영업비밀 보호기간에 관한 사실인정을 통하여 정한 영업비밀 보호기간의 범위 및 그 종기를 확정하기 위한 기산점의 설정은 그것이 형평의 원칙에 비추어 현저히 불합리하다고 인정되지 않는 한 사실심의 전권사항에 속한다고 판단하고 있습니다(대법원 2019. 9. 10. 선고 2017다34981 판결).

경업금지기간은 실무적으로 1년에서 3년 정도가 합리적이라고 보는데 대부분의 판결도 위 범위 내에서 경업금지기간을 인정하고 있습니다.

경업금지기간이 과도하게 길거나 포괄적인 경우 직업선택의 자유와 근로권을 과도하게 제한하는 것으로 선량한 풍속 기타 사회질서에 반하는 행위로 무효가 될 수 있으므로 유의할 필요가 있습니다.

특허권에 대한 진정한 권리를 가지지 않은 자(A)가 진정한 권리자(B)의 특허권을 침해하여 진정한 권리자의 상대방(C)에게 물품을 납품하여 진정한 권리자가(B)가 손해를 입은 경우 “제3자의 채권침해에 의한 불법행위”가 성립하여 손해배상책임이 인정되었습니다(특허법원 2019. 7. 12. 선고 2018나1473).

특허법원은 A가 특허권을 권한없이 이전한 당사자로서 C에게 납품할 당시 특허권의 진정한 권리자가 B라는 사실을 잘 알고 있음에도 불구하고 자신이 특허권의 정당하 권리자인양 행세하여 C에게 납품하고 대금채권을 획득한 것은 C에 대한 기망행위이고, B에 대한 관계에서 선량한 풍속 또는 사회질서에 위반하는 행위라고 판단하였습니다(B가 가지는 계약상의 권리를 침해하였다고 판단함)

관련 판례 : 일반적으로 채권에 대하여는 배타적 효력이 부인되고 채권자 상호간 및 채권자와 제3자 사이에 자유경쟁이 허용되는 것이어서 제3자에 의하여 채권이 침해되었다는 사실만으로 바로 불법행위로 되지는 않는 것이지만, 거래에 있어서의 자유경쟁의 원칙은 법질서가 허용하는 범위 내에서의 공정하고 건전한 경쟁을 전제로 하는 것이므로, 제3자가 채권자를 해한다는 사정을 알면서도 법규를 위반하거나 선량한 풍속 또는 사회질서를 위반하는 등 위법한 행위를 함으로써 채권자의 이익을 침해하였다면 이로써 불법행위가 성립하고, 여기에서 채권침해의 위법성은 침해되는 채권의 내용, 침해행위의 태양, 침해자의 고의 내지 해의의 유무 등을 참작하여 구체적, 개별적으로 판단하되, 거래자유 보장의 필요성, 경제·사회정책적 요인을 포함한 공공의 이익, 당사자 사이의 이익균형 등을 종합적으로 고려하여야 하는바, 이러한 법리는 제3자가 위법한 행위를 함으로써 다른 사람 사이의 계약체결을 방해하거나 유효하게 존속하던 계약의 갱신을 하지 못하게 하여 그 다른 사람의 정당한 법률상 이익이 침해되기에 이른 경우에도 적용된다(대법원 2007. 5. 11. 선고 2004다11162 판결).

특허법원 변론 진행시 유의사항

1. 특허법원의 변론은 집중심리방식으로 각 사건에 1-2회 집중적으로 변론하여 종결하므로 일반 민사소송같이 변론준비없이 출석하여 변론기일을 연기하려고 하는 경우 재판부로부터 질책을 당할 우려가 있습니다. 따라서 변론시 충실한 구술변론이 이루어지도록 사전에 미리 준비해야 합니다.

2. 구술변론은 각 당사자마다 20분정도 진행되므로 ppt자료를 미리 준비할 필요가 있습니다. 변론자료는 변론기일 2일전까지 제출해야 합니다.

3. 증거제출과 관련하여 심결에서 부여된 선행기술 번호와 동일한 번호를 사용하여야 합니다

4. 특허소송에서 진보성 판단에 필요한 통상의 기술자의 기술수준, 선행발명들의 결합용이여부, 주지관용기술과 상표소송에서 상표의 주지, 저명성과 거래당사자의 오인혼동에 대하여는 증거로 판단하므로 충실한 증거자료를 제출해야 합니다.

5. 특허법원 변론진행시 비교하기 위한 선행발명은 “선행발명”이라고 해야 하고 비교대상발명, 인용발명이라고 하면 재판부에서 싫어합니다. 실제로 저도 특허법원에서 비교대상발명이라는 용어로 준비서면을 작성하여 제출했다가 재판부로부터 선행발명이라는 용어 사용을 촉구하는 지적은 받은 경우가 있습니다.(특허출원 단계- 인용발명, 특허심판원 심결단계-비교대상발명, 특허법원 변론단계- 선행발명, 사용하고자 하는 취지는 같으나 용어의 사용이 통일되지 않고 있습니다).

6. 진보성, 자유실시기술 쟁점에 대하여는 선행발명결합방식, 결합의 용이성에 대하여 어떠한 방식으로 결합함으로써 특허발명이 도출되고, 이러한 결합이 용이한 근거를 구체적으로 밝혀서 주장해야 합니다(통상적으로 비교표, 대비표와 인용 증거를 제시하여 주장, 입증합니다).

7. 상표의 주지성을 증명하는 경우에는 기준일(출원일, 등록결정일)이전와 이후의 증거를 구별하여 제출해야 합니다.(기준일 이전의 자료가 적법한 증거가됩니다).

8. 상표의 사용, 인지도, 선행기술의 공지여부 증명시 인터넷 검색자료는 출처, 작성시기, 업로드시기 등을 표시해서 제출해야 합니다.

9. 특허 침해시 주장하는 내용이 문언침해시인지, 균등침해인지 명확히 해야 합니다.

10. 관련사건이 있는 경우 재판부에 알려 병행심리가 되도록 할 필요가 있습니다(침해사건과 심결취소사건 등)

11. 진보성을 다투면서 공용된 선행발명을 제시하는 경우 선행발명에 특허발명의 모든 구성요소가 공지되지 않는 것이 보통이므로 공용된 선행발명 중 어떠한 구성요소들이 공지되었는지 명확하게 기재해야 합니다(열심이 관련자료들을 수집해서 공지된 내용들을 표로 만들어 주장하는 것이 유리합니다).

12. 소장 제출시 당사자가 법인 경우 법인등기부등본제출(회사이름, 대표자 기재), 공동대표이사인 경우 모두 기재하여야 합니다.

13. 침해에 대한 주장을 할 경우 집행기관이 별도의 판단없이 식별할 수 있도록 구체적, 개별적, 사실적으로 특정해야 합니다(상품명, 제품의 형식번호, 도면이 사진 첨부). 특허발명과 피고 실시제품, 방법에 대응되는 구성요소를 대비한 대비표를 제출해야 합니다.

14. 서증을 제출할 경우 한 개의 증거만이 표시되어야 하고, 관련되는 증거는 가지번호를 붙여서 제출해야 합니다.

15. 심결취소소송에 당사자와 합의하여 분쟁을 해결하는 경우 특허법원의 소를 취하하는 것인지, 심판을 취소하는 것인지 순서를 잘 따져봐야 하므로 세심한 주의가 필요합니다.

16. 특허법원 재판은 일반법원의 재판과 달리 집중심리와 구술변론, 비교표에 의한 설명 등 재판부를 잘 설득하는 표현력과 기술이 필요한 재판입니다. 따라서 특허법원의 특성을 잘 알고 변론준비를 해야 하고 그렇지 못한 경우 재판부에게 좋은 인상을 심어주지 못하고 재판부를 잘 설득하기도 어렵습니다.