법무법인 함지 김판묵 대표변호사(변리사)

민사소송을 하다 보면 소송 도중 당사자 중 일방이 사망하는 경우가 있다.

소 제기 후 소장 부본 송달 전에 피고가 사망한 경우 이를 간과한 재판의 효력은?

사망자를 피고로 하는 소제기는 원고와 피고의 대립당사자 구조를 요구하는 민사소송법상의 기본원칙이 무시된 부적법한 것으로서 실질적 소송관계가 이루어질 수 없으므로, 그와 같은 상태에서 제1심판결이 선고되었다 할지라도 판결은 당연무효이며, 판결에 대한 사망자인 피고의 상속인들에 의한 항소나 소송수계신청은 부적법하다. 이러한 법리는 소제기 후 소장부본이 송달되기 전에 피고가 사망한 경우에도 마찬가지로 적용된다.(출처 : 대법원 2015.01.29. 선고 2014다34041 판결)

변호사들은 실수를 하지 말아야 하지만 사람인 이상 간혹 실수를 한다. 그렇다고 하더라도 실수를 하는 경우 치명적인 실수가 있는 경우가 있다

변론시 주장, 입증이 부족하면 속행기일이나 차회 기일에서 보충이나 보완을 할 수 있으나, 항소기간이나 상고기간 등 불변기간을 도과하는 경우에는 치명적일 수가 있다. 회복불능...

이런 경우는 생각만 해도 끔직하다.

따라서 사무실내에서 직원과 변호사들이 2중, 2중으로 확인하고 확인할 내용이 불변기간 준수이다......

변호사업무를 14년째 하면서 아직 한번도 이런 실수를 한 경우는 없어 천만다행이다.

민사 사건에서 1심 판결선고 후 항소를 하였다가 항소취하를 하였는데 항소기간 내에 다시 항소를 할 수 있을까?

항소기간이 경과한 후 항소취하가 있는 경우에는 항소기간 만료시 소급하여 1심 판결이 확정되지만 항소기간 경과 전에 항소취하가 있는 경우에는 그 판결은 확정되지 않을 뿐만 아니라 항소기간 내라면 다시 항소의 제기가 가능하다(2015므3455). 대법원 판결 * 출처 : 법률신문 2016년 2월 1일 5면 기사 내용*

소송에서 항소취하, 소취하는 당사자드이 그 법적의미를 알고 신중을 기할 필요가 있다.

입증활동과 형사기록열람 등사

변호사는 수임받은 사건을 진행하기 위해서 왕성한 증거수집과 세밀한 법리검토를 해야 한다. 법리검토는 변호사의 전문적인 지식이 필요한 부분이지만, 증거수집은 변호사의 개인적인 노력 이외에 당사자의 협조가 절실히 필요하다.

일반적으로 분쟁이 발생한 경우 민, 형사 사건이 동시에 진행되거나 순서를 달리해서 민사사건 진행도중 형사사건이 진행되거나, 형사사건을 먼저 진행한 후 민사사건을 진행하게 된다.

이러한 경우 분쟁을 해결하는 법원의 입장에서는 불필요한 증거조사를 피하고, 재판기록을 가급적 필요한 범위 내에서 간결하게 정리하여 판결을 하고자 하고, 소송대리인 역시 불필요한 증거를 중복해서 제출할 필요가 없어 소송관련자들이 수사기관에서 진술한 내용이나 제출한 서류를 열람, 복사해서 제출하는 것이 효율적이다.

그러나 현실적으로는 검찰에 보관된 소송관련자들의 형사기록을 확보하는 것이 쉽지 않다. 검찰은 대부분 검찰보존사무규칙을 근거로 열람, 등사를 제한하거나 거부하여 소송 관련당사자들의 진술내용이나 자료를 거의 확보할 수가 없다.

이러한 이유로 실무에서는 헌법재판소에 헌법소원을 하기도하고 법원에 열람등사불허가 취소, 정보공개거부취소 소송 등이 제기되고 있고, 헌법재판소와 대법원 판결은 검찰의 이러한 행위가 부당하다는 것을 이미 여러차례 확인한 바가 있다.

대한변협에서는 검찰의 이런 불합리한 점을 개선하기 위해 관련 법령 입법을 추진할 예정이라고 한다.

아무튼 관련 법령이 입법될 때까지는 증거수집을 위해서는 관련 당사자들을 증인이나 당사자본인 신문을 하여 진술을 확보하는 수 밖에 없다. 물론 검찰에서 수사를 하여 기소를 하여 공판이 진행되는 경우에는 법원에 제출된 수사기록 등 관련 서류를 열람등사신청을 해서 확보할 수 있다. 형사재판이 확정되고 종결된 사건의 수사기록을 보관하게 되면 또 열람 등사를 할 수 없으므로 현재로서는 재판이 진행되는 동안 최대한 관련 기록을 확보해 두는 것이 좋다.

검찰의 권력과 권위는 수사기록을 보관하는데 있는 것이 아니라 분쟁을 해결하고 정의를 바로 세우는 것에 있는 것은 아닌가 생각해본다(최근 검찰에서 형사조정제도를 적극적으로 활용하고 있는데 이런 맥락에 비추어보면 수사기록 열람 등사를 거부하는 것만이 능사는 아닌 것 같다).

대법원 2012.6.28. 선고 2011두16735 판결

[정보공개거부처분취소][미간행]

【판시사항】

[1] 검찰보존사무규칙 제22조에서 정한 불기소사건기록의 열람·등사의 제한이 공공기관의 정보공개에 관한 법률 제4조 제1항의 ‘정보의 공개에 관하여 다른 법률에 특별한 규정이 있는 경우’ 또는 제9조 제1항 제1호의 ‘다른 법률 또는 법률이 위임한 명령에 의하여 비밀 또는 비공개 사항으로 규정된 경우’에 해당하는지 여부(소극)

: 검찰보존사무규칙이 검찰청법 제11조에 기하여 제정된 법무부령이기는 하지만, 그 중 불기소사건기록의 열람·등사의 제한을 정하고 있는 위 규칙 제22조는 법률상의 위임근거가 없는 행정기관 내부의 사무처리준칙으로서 행정규칙에 불과하므로, 위 규칙 제22조에 의한 열람·등사의 제한을 공공기관의 정보공개에 관한 법률(이하 ‘정보공개법’이라 한다) 제4조 제1항의 ‘정보의 공개에 관하여 다른 법률에 특별한 규정이 있는 경우’ 또는 같은 법 제9조 제1항 제1호의 ‘다른 법률 또는 법률이 위임한 명령(국회규칙·대법원규칙·헌법재판소규칙·중앙선거관리위원회규칙·대통령령 및 조례에 한한다)에 의하여 비밀 또는 비공개 사항으로 규정된 경우’에 해당한다고 볼 수 없다(대법원 2004. 5. 28. 선고 2001두3358 판결, 대법원 2006. 5. 25. 선고 2006두3049 판결 등 참조). 위 법리에 비추어 살펴보면, 원심이 검찰보존사무규칙에서 정한 열람·등사 제한사유가 이 사건 정보공개거부처분의 법적 근거가 될 수 없다고 판단한 것은 정당하다고 수긍할 수 있고, 거기에 이 부분 상고이유에서 주장하는 바와 같이 검찰보존사무규칙의 법규성에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.

[2] 불기소처분 기록 중 피의자신문조서 등에 기재된 피의자 등의 인적사항 외의 진술내용이 개인의 사생활 비밀 또는 자유를 침해할 우려가 인정되는 경우, 공공기관의 정보공개에 관한 법률 제9조 제1항 제6호에서 정한 비공개대상에 해당하는지 여부(적극)

[3] 공공기관의 정보공개에 관한 법률 제9조 제1항 제6호 단서 (다)목의 ‘공개하는 것이 개인의 권리구제를 위하여 필요하다고 인정되는 정보’에 해당하는지 판단하는 방법

: 정보공개법 제9조 제1항 제6호 본문의 규정에 따라 비공개대상이 되는 정보에는 구 공공기관의 정보공개에 관한 법률(2004. 1. 29. 법률 제7127호로 전부 개정되기 전의 것) 제7조 제1항 제6호 본문 소정의 이름·주민등록번호 등 정보의 형식이나 유형을 기준으로 비공개대상정보에 해당하는지 여부를 판단하는 ‘개인식별정보’뿐만 아니라 그 외에 정보의 내용을 구체적으로 살펴 ‘개인에 관한 사항의 공개로 인하여 개인의 내밀한 내용의 비밀 등이 알려지게 되고, 그 결과 인격적·정신적 내면생활에 지장을 초래하거나 자유로운 사생활을 영위할 수 없게 될 위험성이 있는 정보’도 포함된다고 새겨야 한다. 따라서 불기소처분 기록 중 피의자신문조서 등에 기재된 피의자 등의 인적사항 이외의 진술내용 역시 개인의 사생활의 비밀 또는 자유를 침해할 우려가 인정되는 경우 정보공개법 제9조 제1항 제6호 본문 소정의 비공개대상에 해당한다고 할 것이다 ( 대법원 2012. 6. 18. 선고 2011두2361 전원합의체 판결 참조). 한편 정보공개법 제9조 제1항 제6호 단서 (다)목은 ‘공공기관이 작성하거나 취득한 정보로서 공개하는 것이 공익 또는 개인의 권리구제를 위하여 필요하다고 인정되는 정보’를 비공개대상정보에서 제외한다고 규정하고 있는데, 여기에서 ‘공개하는 것이 개인의 권리구제를 위하여 필요하다고 인정되는 정보’에 해당하는지 여부는 비공개에 의하여 보호되는 개인의 사생활의 비밀 등의 이익과 공개에 의하여 보호되는 개인의 권리구제 등의 이익을 비교·교량하여 구체적 사안에 따라 신중히 판단하여야 한다(대법원 2003. 12. 26. 선고 2002두1342 판결, 대법원 2009. 10. 29. 선고 2009두14224 판결 등 참조).

대법원 2006.5.25. 선고 2006두3049 판결

[사건기록등사불허가처분취소][공2006.7.1.(253),1171]

【판시사항】

[1] 공공기관의 정보공개에 관한 법률상 공개청구의 대상이 되는 정보에 해당하는 문서가 원본이어야 하는지 여부(소극)

: 공공기관의 정보공개에 관한 법률상 공개청구의 대상이 되는 정보란 공공기관이 직무상 작성 또는 취득하여 현재 보유·관리하고 있는 문서에 한정되는 것이기는 하나, 그 문서가 반드시 원본일 필요는 없다.

[2] 검찰보존사무규칙 제22조의 법적 성질(=행정기관 내부의 사무처리준칙) 및 같은 규칙상의 열람·등사의 제한이 공공기관의 정보공개에 관한 법률 제9조 제1항 제1호의 ‘다른 법률 또는 법률에 의한 명령에 의하여 비공개사항으로 규정된 경우’에 해당하는지 여부(소극)

: 검찰보존사무규칙이 검찰청법 제11조에 기하여 제정된 법무부령이기는 하지만, 그 사실만으로 같은 규칙 내의 모든 규정이 법규적 효력을 가지는 것은 아니다. 기록의 열람·등사의 제한을 정하고 있는 같은 규칙 제22조는 법률상의 위임근거가 없어 행정기관 내부의 사무처리준칙으로서 행정규칙에 불과하므로, 위 규칙상의 열람·등사의 제한을 공공기관의 정보공개에 관한 법률 제9조 제1항 제1호의 ‘다른 법률 또는 법률에 의한 명령에 의하여 비공개사항으로 규정된 경우’에 해당한다고 볼 수 없다.

[3] 형사소송법 제47조의 공개금지가 공공기관의 정보공개에 관한 법률 제9조 제1항 제1호의 ‘다른 법률 또는 법률에 의한 명령에 의하여 비공개사항으로 규정된 경우’에 해당하는지 여부(소극)

: “소송에 관한 서류는 공판의 개정 전에는 공익상 필요 기타 상당한 이유가 없으면 공개하지 못한다.”고 정하고 있는 형사소송법 제47조의 취지는, 일반에게 공표되는 것을 금지하여 소송관계인의 명예를 훼손하거나 공서양속을 해하거나 재판에 대한 부당한 영향을 야기하는 것을 방지하려는 취지이지, 당해 사건의 고소인에게 그 고소에 따른 공소제기내용을 알려주는 것을 금지하려는 취지는 아니므로, 이와 같은 형사소송법 제47조의 공개금지를 공공기관의 정보공개에 관한 법률 제9조 제1항 제1호의 ‘다른 법률 또는 법률에 의한 명령에 의하여 비공개사항으로 규정된 경우’에 해당한다고 볼 수 없다.

헌법재판소 2010.6. 24. 200헌마257 열람등사거부처분취소

1. 피고인의 신속․공정한 재판을 받을 권리 및 변호인의 조력을 받을 권리는 헌법이 보장하고 있는 기본권이고, 변호인의 수사서류 열람․등사권은 피고인의 신속․공정한 재판을 받을 권리 및 변호인의 조력을 받을 권리라는 헌법상 기본권의 중요한 내용이자 구성요소이며 이를 실현하는 구체적인 수단이 된다. 따라서 변호인의 수사서류 열람․등사를 제한함으로 인하여 결과적으로 피고인의 신속․공정한 재판을 받을 권리 또는 변호인의 충분한 조력을 받을 권리가 침해된다면 이는 헌법에 위반되는 것이다.

2. 형사소송법 제266조의4 제5항은 검사가 수사서류의 열람ㆍ등사에 관한 법원의 허용 결정을 지체 없이 이행하지 아니하는 때에는 해당 증인 및 서류 등에 대한 증거신청을 할 수 없도록 규정하고 있다. 그런데 이는 검사가 그와 같은 불이익을 감수하기만 하면 법원의 열람․등사 결정을 따르지 않을 수도 있다는 의미가 아니라, 피고인의 열람․등사권을 보장하기 위하여 검사로 하여금 법원의 열람․등사에 관한 결정을 신속히 이행하도록 강제하는 한편, 이를 이행하지 아니하는 경우에는 증거신청상의 불이익도 감수하여야 한다는 의미로 해석하여야 할 것이므로, 법원이 검사의 열람․등사 거부처분에 정당한 사유가 없다고 판단하고 그러한 거부처분이 피고인의 헌법상 기본권을 침해한다는 취지에서 수사서류의 열람․등사를 허용하도록 명한 이상, 법치국가와 권력분립의 원칙상 검사로서는 당연히 법원의 그러한 결정에 지체 없이 따라야 할 것이다. 그러므로 법원의 열람․등사 허용 결정에도 불구하고 검사가 이를 신속하게 이행하지 아니하는 경우에는 해당 증인 및 서류 등을 증거로 신청할 수 없는 불이익을 받는 것에 그치는 것이 아니라, 그러한 검사의 거부행위는 피고인의 열람․등사권을 침해하고, 나아가 피고인의 신속․공정한 재판을 받을 권리 및 변호인의 조력을 받을 권리까지 침해하게 되는 것이다.

3. 신속하고 실효적인 구제절차를 형사소송절차 내에 마련하고자 열람․등사에 관한 규정을 신설한 입법취지와, 검사의 열람․등사 거부처분에 대한 정당성 여부가 법원에 의하여 심사된 마당에 헌법재판소가 다시 열람․등사 제한의 정당성 여부를 심사하게 된다면 이는 법원의 결정에 대한 당부의 통제가 되는 측면이 있는 점 등을 고려하여 볼 때, 이 사건과 같이 수사서류에 대한 법원의 열람․등사 허용 결정이 있음에도 검사가 열람․등사를 거부하는 경우 수사서류 각각에 대하여 검사가 열람․등사를 거부할 정당한 사유가 있는지를 심사할 필요 없이 그 거부행위 자체로써 청구인들의 기본권을 침해한다.

손해배상액의 예정은 감액될 수 있으나 위약벌의 경우 감액되지는 않으나 공서약속에 반하는 경우 일부 또는 전부가 무효가 될 수 있음

위약벌은 손해배상액의 예정과 달리 채무자를 압박하는 강력한 수단이기는 하지만 너무 지나치면 무효가 될 수 있음

대법원 2015. 12. 10. 선고 2014다14511 위약벌 청구 

 
◇위약벌 약정으로 정한 금액을 감액할 수 있는지 여부(=소극) 및 위약벌 약정이 공서양속에 위반하여 무효라고 인정하기 위한 요건과 공서양속에 위반하는 위약벌 약정이 무효로 인정되는 범위◇

위약벌의 약정은 채무의 이행을 확보하기 위하여 정해지는 것으로서 손해배상의 예정과는 그 내용이 다르므로 손해배상의 예정에 관한 민법 제398조 제2항을 유추 적용하여 그 액을 감액할 수 없으나, 그 의무의 강제에 의하여 얻어지는 채권자의 이익에 비하여 약정된 벌이 과도하게 무거울 때에는 그 일부 또는 전부가 공서양속에 반하여 무효로 된다. 다만, 위약벌 약정과 같은 사적 자치의 영역을 일반조항인 공서양속을 통하여 제한적으로 해석함에 있어서는 계약의 체결 경위와 내용을 종합적으로 검토하는 등 매우 신중을 기하여야 한다
☞ 계약의 당사자가 위약벌로 정한 146억 원은 계약이행의 대가인 58억 원의 3배 가까이 되는 점, 채무자의 채무불이행을 이유로 계약이 해제된 이상 채권자도 쌍무계약에서 정한 자신의 의무를 이행하지 않아도 되는 점, 채권자는 채무자로부터 위 위약벌과 별도로 채무불이행으로 인하여 입은 손해의 전부를 배상받을 수 있는 점 등에 비추어 보면 위 위약벌 약정은 그 의무의 강제에 의하여 얻어지는 채권자의 이익에 비하여 약정된 벌이 과도하게 무거워 공서양속에 위반되어 무효라고 본 사례

상사매매에 있어 매매목적물에 하자 또는 수량부족이 있는 경우 매도인은 상법 제69조 외에 불완전이행(채무불이행) 주장을 할 수 있으므로 매도인은 청구원인을 잘 살펴볼 필요가 있다.

몇년전 의뢰인(매수인)이 고가의 건설장비를 구입하어 사용하였는데 용접불량 등으로 장비가 파손되어 소송을 하게 되었는데 상법 제69조에 의한 책임을 물을 수 없었으나, 불완전이행(채무불이행)책임을 물어 일부 손해배상을 받았었다.

그 당시 위 쟁점에 관한 직접적인 대법원 판결이 없었는데, 위 사건 해결 후 위 쟁점에 관한 직접적인 대법원 판결이 나왔다(민법상 하자담보책임과 불완전이행책임에 대하여는 청구권경합으로 양 소송대리인간에 아무런 문제가 없었으나 상법 제69조와 불완전이행간의 청구권경합이 되는지에 관해서는 양 소송대리인의 주장이 달랐다. 본인은 당연하게 상법 제69조와 불완전이행의 청구권경합을 주장하였고, 대법원 2015. 6. 24. 선고 2013다522판결에 의하여 본인의 법리주장이 옳다는 것이 객관적으로 확인되었다).

특허권을 공유로 가진 경우 공유물분할 청구가 가능한 것인지, 민법의 공유규정을 적용하여야 하는 것인지, 합유규정을 적용하여야 하는 것인지 이론적으로 많은 논란이 있었는데 대법원에서 공유물분할청구가 가능하다고 판단하여 이론적인 논란을 정리함

회사에서 보낸 이메일을 열어보기가 무서울 때가 있다

느닷없이 수신된 이메일이 해고통보인지도 모르고 확인했는데 해고통보 내용이었다면 어떨까?

최근 대법원 판결은 근로기준법 제27조와 관련하여 해고사유와 해고시기를 이메일로 통보해도 효력이 있다고 판결했다.

회사에서 보낸 이메일이 연하장인지 아니면 해고통보인지 유의해 봐야 하지 않을까???????

대법원 2015.9.10. 선고 2015두41401 판결

【판시사항】

사용자가 근로자를 해고하려면 해고사유 등을 서면으로 통지하도록 정한 근로기준법 제27조의 입법 취지 / 이메일(e-mail)에 의한 해고통지를 서면에 의한 해고통지로서 유효하다고 볼 수 있는지 여부(한정 적극)

【판결요지】

근로기준법 제27조는 사용자가 근로자를 해고하려면 해고사유와 해고시기를 ‘서면’으로 통지하여야 효력이 있다고 규정하고 있는데, 이는 해고사유 등을 서면으로 통지하도록 함으로써 사용자가 해고 여부를 더 신중하게 결정하도록 하고, 해고의 존부 및 시기와 사유를 명확히 하여 사후에 이를 둘러싼 분쟁이 적정하고 용이하게 해결되고 근로자도 해고에 적절히 대응할 수 있게 하기 위한 취지이다.

여기서 ‘서면’이란 일정한 내용을 적은 문서를 의미하고 이메일 등 전자문서와는 구별되지만, 전자문서 및 전자거래 기본법 제3조는 “이 법은 다른 법률에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고 모든 전자문서 및 전자거래에 적용한다.”고 규정하고 있고, 같은 법 제4조 제1항은 “전자문서는 다른 법률에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 전자적 형태로 되어 있다는 이유로 문서로서의 효력이 부인되지 아니한다.”고 규정하고 있는 점, 출력이 즉시 가능한 상태의 전자문서는 사실상 종이 형태의 서면과 다를 바 없고 저장과 보관에서 지속성이나 정확성이 더 보장될 수도 있는 점, 이메일(e-mail)의 형식과 작성 경위 등에 비추어 사용자의 해고 의사를 명확하게 확인할 수 있고, 이메일에 해고사유와 해고시기에 관한 내용이 구체적으로 기재되어 있으며, 해고에 적절히 대응하는 데 아무런 지장이 없는 등 서면에 의한 해고통지의 역할과 기능을 충분히 수행하고 있다면, 단지 이메일 등 전자문서에 의한 통지라는 이유만으로 서면에 의한 통지가 아니라고 볼 것은 아닌 점 등을 고려하면, 근로자가 이메일을 수신하는 등으로 내용을 알고 있는 이상, 이메일에 의한 해고통지도 해고사유 등을 서면 통지하도록 규정한 근로기준법 제27조의 입법 취지를 해치지 아니하는 범위 내에서 구체적 사안에 따라 서면에 의한 해고통지로서 유효하다고 보아야 할 경우가 있다.

헌법재판소는 2015년 9월 24일 흉기 기타 위험한 물건을 휴대하여 형법상 상해죄를 범한 사람을 가중처벌하는 구‘폭력행위 등 처벌에 관한 법률’(2006. 3. 24. 법률 제7891호로 개정되고, 2014. 12. 30. 법률 제12896호로 개정되기 전의 것) 제3조 제1항 중 “흉기 기타 위험한 물건을 휴대하여 형법 제257조 제1항(상해)의 죄를 범한 자”에 관한 부분은 헌법에 위반되지 않는다는 결정을 선고하였다. [합헌]

헌법재판소는 2015년 9월 24일 흉기 기타 위험한 물건을 휴대하여 형법상 폭행죄, 협박죄, 재물손괴죄를 범한 사람을 가중처벌하는 구‘폭력행위 등 처벌에 관한 법률’(2006. 3. 24. 법률 제7891호로 개정되고, 2014. 12. 30. 법률 제12896호로 개정되기 전의 것) 제3조 제1항 중 “흉기 기타 위험한 물건을 휴대하여 형법 제260조 제1항(폭행), 제283조 제1항(협박), 제366조(재물손괴등)의 죄를 범한 자”에 관한 부분 및 ‘폭력행위 등 처벌에 관한 법률’(2014. 12. 30. 법률 제12896호로 개정된 것) 제3조 제1항 중 “흉기 기타 위험한 물건을 휴대하여 형법 제260조 제1항(폭행), 제283조 제1항(협박), 제366조(재물손괴등)의 죄를 범한 자”에 관한 부분은 형벌체계상의 균형을 상실하여 평등원칙에 반하므로 모두 헌법에 위반된다는 결정을 선고하였다. [위헌]

***폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제3조 제1항 중 상해죄 부분은 합헌,

                                                                    폭행, 협박, 재물손괴 등 부분은 위헌 결정 선고 됨.