법무법인 함지 김판묵 대표변호사(변리사)

임대차계약이 만료된 경우 임차인이 원상회복 하여야 할 범위는 어디까지일까?

실제로 원상회복 범위와 관련하여 현실에서는 많은 분쟁이 발생하는데 대법원 판례가 상반되는 것처럼보이는 사례가 있는 데 비교해보면 상반되는 것이 아니라 사안이 달라서 다른 판결을 한 것입니다.

요약하면 임차인이 전 임차인으로부터 영업을 양수하면서 임대인과 임대차계약 체결을 하면 임대차계약 만료시 임차인은 전 임차인이 설치한 시설까지 철거하여야 할 가능성이 높습니다. 따라서 임대차계약체결시 임대차계약서에 원상회복의 범위를 어디까지로 할 것인지에 대한 명확한 내용을 기재하는 것이 바람직합니다.

대구지방법원 2019. 7. 12. 선고 2018가단103263 손해배상

판단 : 아래층 거주자가 위층 거주자들에게 위자료로 각 100만원 지급하라는 판결을 선고함. 다만 위층 거주자들이 병원에서 치료받은 치료비는 그와 같은 치료비 지출이 오로지 아래층 거주자들의 행위에 의한 것이라고 보기 어렵다고 하여 배척함

판단 이유 : ①아래층 거주자가 위층 아파트 거주자가 층간소음을 유발하였는지 여부를 제대로 확인하지 않음

② 아래층 거주자가 위층 거주자에게 층간소음을 항의한다는 명목으로 수차례 인터폰으로 항의하고, 위층 거주자의 직장에 민원을 제기함(위층 거주자는 관리사무소 직원이나 경비실 직원으로부터 수차례 걸쳐 인터폰으로 소음자제 요청을 받음)

③ 아래층 거주자가 쥐새끼 같은, 바퀴벌레, 싸가지 없다 등의 표현을 사용함

음주운전과 긴급피난

창원지방법원 2019. 6. 5. 선고 2019고정162 도로교통법위반

대리운전 기사가 차량을 2차선 도로에 방치하고 떠나자, 교통흐름을 방해하지 않기 위해 음주상태(혈중 알코올 농도 0.072%)에서 5미터 가량 차량을 운전한 경우, 형법 제22조 제1항의 긴급피난에 해당하여 위법성이 조각된다고 판단함.

긴급피난 이유

①음주운전상태에서 귀가 하기 위해 대리운전기사를 호출하였는데 대리운전기사는 운전도중 피고인과 말다툼이 생기자 차를 세워 놓고 가버림

②정차위치는 편도 2차로 도로 중 2차로로 오른쪽 끝에 바짝 붙이지 않고 삼거리앞 정지선으로부터 2미터 밖에 떨어지지 않은 곳으로 신호대기로 인해 우회전 차량의 진로가 막히게 되어 정상적인 교통흐름을 방해할 가능성이 있음

③5미터 떨어진 주차장으로 차량 운전하여 주차한 후 택시 타고 집으로 귀가하려다가 신고받고 출동한 경찰관에 의해 단속됨

④차량을 운전을 부탁할 지인이나 일행이 없었고, 주변행인에게 차량운전을 부탁하기 어려움, 대리운전기사를 호출하려면 정차상태에서 상당한 시간 계속해서 있어야 할 상황이었음

혼인사실을 숨기고 이성과 만나 성관계를 하는 경우 상대방의 성적자기결정권을 침해하고 손해배상의무가 있음

▶서울중앙지방법원 2018가단5077483 : 미혼인 여성이 기혼자인 남성과 만나 6개월 교제하면서 성관계를 가지고 임신하여 임신중절수술을 받음, 위자료 1,500만원 인정

▶ 서울중앙지방법원 2018가단5044865 :인스타그램쪽지, 카카오톡을 주고받으면서 연락한 후 골프여행 등을 하면서 수차례 성관계를 가졌는데 이별을 통보함, 위자료 300만원

* 미혼 여성에게 상대방이 기혼자인지 여부는 교제를 결정할때 매우 중요한 사항이기 때문에 기혼사실을 기망하는 것은 단순히 윤리적, 도덕적 비난에 그치는 것이 아니라 성적자기결정권을 침해하는 불법행위에 해당함.

2019. 2. 21.선고 2017후2819 등록무효(특)

[실시권자의 무효심판 청구 사건]

<사안의 개요>

특허발명의 실시권자인 피고가 특허권자인 원고를 상대로 특허발명에 대한 무효심판을 청구한 사건에서, 피고가 특허발명에 대한 무효심판을 청구할 수 있는 이해관계인에 해당한다고 보아 이와 다른 취지로 판시한 76후7, 82후58 판결 등을 변경하고, 특허발명은 구 특허법 제29조 제3항 본문의 확대된 선출원의 규정에 위배되어 등록된 것으로 그 특허가 무효로 되어야 한다고 판단한 사례

<판시내용>

◇특허권자로부터 특허권을 실시할 수 있는 권리를 허락받은 실시권자가 무효심판을 청구할 수 있는 이해관계인에 해당하는지 여부(적극)◇

구 특허법(2013. 3. 22. 법률 제11654호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제133조 제1항 전문은 “이해관계인 또는 심사관은 특허가 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 무효심판을 청구할 수 있다.”라고 규정하고 있다. 여기서 말하는 이해관계인이란 당해 특허발명의 권리존속으로 인하여 법률상 어떠한 불이익을 받거나 받을 우려가 있어 그 소멸에 관하여 직접적이고도 현실적인 이해관계를 가진 사람을 말하고, 이에는 당해 특허발명과 같은 종류의 물품을 제조·판매하거나 제조·판매할 사람도 포함된다. 이러한 법리에 의하면 특별한 사정이 없는 한 특허권의 실시권자가 특허권자로부터 권리의 대항을 받거나 받을 염려가 없다는 이유만으로 무효심판을 청구할 수 있는 이해관계가 소멸되었다고 볼 수 없다.

2019. 3. 14. 선고 2018두56435

응소의 시효중단효 발생 여부가 문제된 사건

<사안의 개요>

정부지원금 반환채무의 채무자인 원고가 협약에 따라 정부지원금을 지급한 중소기업기술정보진흥원장을 상대로 정부지원금 반환처분의 무효확인을 구하는 취지의 소를 제기하였으나 각하되었고, 원고가 중소기업기술정보진흥원을 상대로 정부지원금 반환채무의 부존재확인의 소를 제기하였으나 다시 각하된 후, 이 사건에서 피고(대한민국)를 상대로 정부지원금 반환채무의 부존재확인의 소를 제기한 사안에서, 선행소송에서 이루어진 두 차례의 응소에는 민법 제168조 제1호에 따른 시효중단의 효력이 인정되지 않고, 민법 제170조 제2항의 유추적용에 따른 재판 외 최고의 효력만 인정되므로, 이 사건에서 피고의 응소는 두 번째 응소로부터 6월이 경과한 후에 그리고 정부지원금 반환채권의 소멸시효가 완성된 후에 이루어졌다고 판단함

<판시내용>

민법 제168조 제1호, 제170조 제1항에서 시효중단 사유의 하나로 규정하고 있는 재판상의 청구는, 권리자가 시효를 주장하는 자를 상대로 소로써 권리를 주장하는 경우뿐 아니라, 시효를 주장하는 자가 원고가 되어 소를 제기한 데 대하여 피고로서 응소하여 그 소송에서 적극적으로 권리를 주장하고 그것이 받아들여진 경우도 포함한다(대법원 1993. 12. 21. 선고 92다47861 전원합의체 판결 등 참조). 권리자인 피고가 응소하여 권리를 주장하였으나 그 소가 각하되거나 취하되는 등의 사유로 본안에서 그 권리 주장에 관한 판단 없이 소송이 종료된 경우에도 민법 제170조 제2항을 유추적용하여 그때부터 6월 이내에 재판상의 청구 등 다른 시효중단 조치를 취하면 응소 시에 소급하여 시효중단의 효력이 인정된다(대법원 2010. 8. 26. 선고 2008다42416, 42423 판결 참조).

한편 민법 제174조가 시효중단 사유로 규정하고 있는 최고를 여러 번 거듭하다가 재판상 청구 등을 한 경우에 시효중단의 효력은 항상 최초의 최고 시에 발생하는 것이 아니라 재판상 청구 등을 한 시점을 기준으로 하여 이로부터 소급하여 6월 이내에 한 최고 시에 발생하고(대법원 1983. 7. 12. 선고 83다카437 판결 등 참조), 민법 제170조의 해석상 재판상의 청구는 그 소송이 취하된 경우에는 그로부터 6월 내에 다시 재판상의 청구를 하지 않는 한 시효중단의 효력이 없고 다만 재판 외의 최고의 효력만을 갖게 된다(대법원 1987. 12. 22. 선고 87다카2337 판결 참조). 이러한 법리는 그 소가 각하된 경우에도 마찬가지로 적용된다.

2019. 4. 11. 선고 2015다254507 배당이의

<사안의 개요>

재외국민인 피고가 임차한 주택에 관하여 경매절차가 진행되어 법원이 피고를 주택임대차법상 대항력 있는 임차인으로 인정하여 배당하자, 원고가 재외국민의 국내거소신고나 거소이전신고는 주택임대차법상 대항요건인 주민등록으로 볼 수 없다고 주장하면서 배당이의를 한 사건에서, 재외국민인 피고가 구 재외동포법에 따라 이 사건 주택을 거소로 하여 마친 거소이전신고에 대하여는 그 거소이전신고를 한 때에 전입신고가 된 것으로 보아 주택임대차법 제3조 제1항에서 대항요건으로 정하는 주민등록과 같은 법적 효과가 인정되므로, 이 사건 주택을 인도받은 피고는 위와 같은 거소이전신고로써 이 사건 주택에 대하여 주택임대차법 제3조 제1항에서 정한 대항요건을 갖추었다고 보아야 한다고 판단하여 원심판결을 파기환송한 사안

<판시내용>

(재외국민의 국내거소신고나 거소이전신고를 주택임대차보호법 제3조 제1항에서 대항요건으로 정한 주민등록이나 전입신고와 마찬가지로 볼 수 있음)

1. 출입국관리법이 2002. 12. 5. 법률 제6745호로 개정되면서 외국인의 편의를 위해 제88조의2를 신설하였다. 이에 따르면, 법령에 규정된 각종 절차와 거래관계 등에서 외국인등록증과 외국인등록 사실증명으로 주민등록증과 주민등록등본,초본을 갈음하고(제1항), 외국인등록과 체류지 변경신고로 주민등록과 전입신고를 갈음한다(제2항). 따라서 외국인이나 외국국적동포가 출입국관리법에 따라 마친 외국인등록과 체류지 변경신고는 주택임대차보호법(이하 ‘주택임대차법’이라 한다) 제3조 제1항에서 주택임대차의 대항요건으로 정하는 주민등록과 같은 법적 효과가 인정된다(대법원 2016. 10. 13. 선고 2014다218030, 218047 판결 등 참조).

이처럼 출입국관리법이 외국인이나 외국국적동포가 외국인등록과 체류지 변경신고를 하면 주민등록법에 따른 주민등록과 전입신고를 한 것으로 간주하는 취지는, 외국인이나 외국국적동포가 주민등록법에 따른 주민등록을 할 수 없는 대신에 외국인등록과 체류지 변경신고를 하면 주민등록을 한 것과 동등한 법적 보호를 해 주고자 하는 데 있다(대법원 2016. 10. 13. 선고 2015다14136 판결 참조).

2. 그러나 구 재외동포의 출입국과 법적 지위에 관한 법률(2014. 5. 20. 법률 제12593호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 재외동포법’이라 한다) 시행 당시에는 같은 법 제6조에 따른 재외국민의 국내거소신고를 주택임대차법 제3조 제1항에서 대항요건으로 정하는 주민등록과 같이 취급할 수 있도록 하는 명시적인 근거조항이 없었다. 또한 재외국민은 외국국적동포가 아니기 때문에 재외동포법 제10조 제4항의 적용대상도 아니다. 위와 같은 재외국민의 국내거소신고에 관한 규정을 출입국관리법 제88조의2 제2항과 비교해 보면, 재외국민의 국내거소신고와 거소이전신고로 주민등록과 전입신고를 갈음할 수 있는지에 관하여 법률의 공백이 있다고 보아야 한다.

3. 재외동포의 출입국과 법적 지위에 관한 법률(이하 ‘재외동포법’이라 한다)의 입법경위를 보면, 입법자가 재외국민의 국내거소신고와 거소이전신고로 주민등록과 전입신고를 갈음하는 것을 배제하였다고 볼 수는 없다.

4. 재외동포법의 입법목적, 재외국민의 국내거소신고 제도의 취지, 외국인의 외국인등록이나 외국국적동포의 국내거소신고에 관한 법적 규율 등에 비추어 볼 때 재외국민의 국내거소신고나 거소이전신고에 대해서도 출입국관리법 제88조의2 제2항을 유추적용하여 주민등록이나 전입신고를 한 것으로 보아 주택임대차법에 따른 대항력을 취득할 수 있도록 하는 것이 형평에 부합한다. 구 재외동포법 시행 당시 재외국민의 국내거소신고나 거소이전신고는 출입국관리법에 따른 외국인등록이나 체류지 변경신고와 비교해 보면, 그 신고나 등록사항, 거소이전신고나 체류지 변경신고의 절차와 방식, 국내거소신고원부나 외국인등록표의 작성과 관리 방식이 같다. 외국인이나 외국국적동포도 외국인등록이나 국내거소신고로 주택임대차법상 대항력을 취득할 수 있는데, 대한민국 국민인 재외국민이 외국인이나 외국국적동포와 달리 국내거소신고로는 주택임대차법상 대항력을 취득할 수 없다고 보는 것은 형평에 반한다.

외국인등록 또는 국내거소신고와 주민등록은 공시 효과에서 차이가 있지만 이것이 주택임대차의 대항력을 다르게 판단해야 할 정도는 아니다.

5. 구 재외동포법에 출입국관리법 제88조의2 제2항과 같이 재외국민의 국내거소신고와 거소이전신고가 주민등록과 전입신고를 갈음한다는 명문의 규정은 없지만, 출입국관리법 제88조의2 제2항을 유추적용하여 재외국민이 구 재외동포법 제6조에 따라 마친 국내거소신고와 거소이전신고도 외국국적동포의 그것과 마찬가지로 주민등록과 전입신고를 갈음한다고 보아야 한다. 따라서 재외국민의 국내거소신고는 주택임대차법 제3조 제1항에서 주택임대차의 대항요건으로 정하는 주민등록과 같은 법적 효과가 인정되어야 하고, 이 경우 거소이전신고를 한 때에 전입신고가 된 것으로 보아야 한다.

가계약금과 관련하여 주목할 하급심 판례가 있습니다.

부동산매매계약을 하면서 매매가액의 10%정도를 계약금으로 지급하지만, 그 보다 적은 1%-5% 정도의 금액을 가계약금으로 지급하는 경우가 있습니다. 가계약금을 지급하는 이유는 매수인이 매매물건을 매수하고 싶은데 확신이 서지 않아 즉시 결정하기 어려운데 일단 매수할 의사가 있고, 부동산중개업자나 매도인측에서도 매수하고 싶으면 가계약금을 지급하고 가계약금을 지급하지 않으면 다른 사람에게 매도하겠다고 은근히 심리적인 부담을 주기 때문에 일단 급하게 적은 금액을 지급하고 보는 것입니다.

매수인이 입장에서는 마음이 변하여 정식 매매계약을 체결하지 않았고 정식 계약금도 아닌 매매대금의 1%-5% 정도의 적은 금액이므로 돌려받을 수 있다고 생각하고, 부동산중개업자도 매매계약을 성사시켜 수수료를 받을 목적으로 가계약금은 돌려둔다고 하는 경우도 있습니다(어떤 이유인지 모르겠지만 상담을 하다보면 가계약금을 지급한 후 24시간 이내에 계약하지 않으면 돌려받을 수 있다고 하기도 합니다). 반면 가계약금을 받은 매도인측에서는 가계약금을 받은 후 매수인이 결정할 때까지 다른 사람에서 매도할 수 있는 기회가 없어졌기 때문에 매수인이 본 계약을 체결하지 않으면 몰수하고 반환하지 않아도 된다고 생각합니다.

법리적으로는 일반인들이 생각하는 것 만큼 간단한 문제가 아닙니다.

우선적으로 명확하게 가계약금을 지급한 후 매수인이 매매계약을 체결하지 않을 경우 돌려받을 수 있다는 문서를 작성하거나 구두로 약속한 경우에도 입증할 수 있으면 돌려받는 것이 문제되지 않습니다.

그 외에 가계약금을 지급하면서 매도인, 매수인간에 가계약금 반환에 대한 명확한 의사합치가 없는 경우입니다. 대구지방법원 서부지원 2018. 12. 11. 선고 2018가소21928 판결은 가계약금의 성격에 대하여 법리적인 설명을 하고, 계약법리에 의하여 매수인이 반환받을 수 없다고 판시한 바 있습니다.

“우리 사회의 일반적인 거래관행에 가계약 내지 가계약금의 지급이라는 형태의 법률행위가 광범위하게 형성되어 있지만, 그 법률상의 의미와 구속력의 정도에 관하여 정립된 법리가 없다. 가계약도 계약의 일종이고, 계약금에 비추어 소액이지만 가계약금의 수수까지 이루어지는 만큼 뭔가 구속력이 있겠지만, 임시의 계약이다 보니 본 계약보다는 약한 구속력을 가진, 약간은 불분명한 무엇일 수밖에 없다. 결국은 가계약에 관한 당사자들의 의사합치의 내용이 무엇인지에 관한 해석의 문제로서 당사자들이 가계약에 이른 경위에 따라 다양한 해석이 가능하다. 일반적으로 가계약의 체결은 본 계약의 중요부분에 대하여 어느 정도 합의가 이루어진 이후에 이루어지는데, 불행히도 대부분의 경우는 합의내용에 대한 별도의 서면을 작성하지 아니한 채 ‘빠른 시일 내에 본계약의 체결 여부를 결정하기로 하고, 본계약 체결 이전에 가계약을 체결하는데, 가계약금을 수수함으로써 본계약을 체결할 의무를 어느 정도 부담한다’는 정도의 인식을 공유하는 정도에 그친다. 위와 같은 가계약에 있어서 우리 사회에 일반적으로 용인되는 가계약금에 관한 인식은 당사자들 사이에 다른 특별한 약정이 없는 한 다음과 같은 정도로 정리될 수 있다. 매매계약의 경우를 예를 들어 매매의 가계약을 체결하고 가계약금을 수수하는 것은 매수인에게 다른 사람에 우선하여 본계약을 체결할 수 있는 우선적 선택권을 부여하고, 매도인은 이를 수인하는데 본질적인 의미가 있으므로, 가계약제도는 매도인보다 매수인을 위한 장치이다. 본계약을 체결할지 여부를 결정할 기간은 비교적 단기간으로 정해지고, 매수인은 그 기간 내에 본계약의 체결을 요구할 권리를 가지는데, 매도인은 매수인의 본계약 체결요구에 구속되므로, 매도인은 매수인의 매매계약 체결요구를 거절할 수 없다. 매수인은 일방적인 매매계약 체결요구권을 가지는 대신 매수인이 매매계약의 체결을 포기하는 경우 매수인은 가계약금의 반환 역시 포기하여야 하는데, 이는 매도인이 매수인에게 일방적인 계약체결 요구권을 부여함으로써 부담하는 법률적인 지위의 불안정성에 대한 보상의 의미를 가진다. 매도인이 매매계약의 체결을 거부하더라도 매수인은 매매계약 체결권을 일방적으로 행사할 수 있으므로, 결국 매수인의 의사에 따라 매매계약이 체결되고, 이때 정해진 계약금은 해약금의 성질을 가지므로, 매도인은 계약금의 배액을 상환하고 나서야 비로소 매매계약의 구속력에서 벗어날 수 있을 것이다. 위와 같은 내용은 우리 사회에 일반화된 공감을 정리한 것이고, 당사자들의 구체적인 의사에 따라 다양한 내용으로 확장될 수 있음은 물론이다.”

대구지방법원 서부지원 위 판결은 결론적으로 매수인이 본 계약의 체결을 스스로 거부하였으므로 가계약금의 반환을 청구할 수 없고, 본 계약이 체결되지 않을 경우에 가계약금을 반환하기로 약정하였음을 인정할 만한 증거가 없어 매수인의 청구를 기각하였습니다(사안은 매매대금이 2억 7천만원인데, 가계약금은 300만원을 지급하였습니다).

위 판결에서 알 수 있듯이 가계약금이 매매대금의 1%-5%에 불과한 금액이지만 반환과 관련된 분쟁을 예방하려면 반드시 가계약서에 반환받을 수 있다는 것을 명시하는 등 증거를 확보해 둘 필요가 있습니다.

2018. 1. 24. 선고 2017다37324 대여금  

[급부부당이득반환을 구하는 경우 법률상 원인 없음에 대한 증명책임이 누구에게 있는지가 문제된 사례] 

*  원고가 2006. 6. 19.부터 2008. 9. 8.까지 피고에게 7회에 걸쳐 합계 7,200만 원을 송금한 것에 대하여, 주위적으로 대여금 반환을 구하면서 대여 주장이 인정되지 않는다면 피고가 이를 부당이득한 것이라고 주장하면서 예비적으로 부당이득반환을 구한 사안에서, 제출 증거만으로는 대여사실을 인정하기 부족하고, 대여사실이 인정되지 않는다고 하여 곧바로 부당이득이 된다고 볼 수도 없고, 피고가 받은 금전이 부당이득에 해당한다는 점이 증명되지도 않았다고 보아 원고의 주위적,예비적 청구를 기각한 원심이 타당하다고 본 사례

◇급부부당이득반환의 경우 법률상 원인 없음에 대한 증명책임의 소재와 이때 주장,증명할 사항◇

민법 제741조는 “법률상 원인 없이 타인의 재산 또는 노무로 인하여 이익을 얻고 이로 인하여 타인에게 손해를 가한 자는 그 이익을 반환하여야 한다.”라고 정하고 있다. 당사자 일방이 자신의 의사에 따라 일정한 급부를 한 다음 그 급부가 법률상 원인 없음을 이유로 반환을 청구하는 이른바 급부부당이득의 경우에는 법률상 원인이 없다는 점에 대한 증명책임은 부당이득반환을 주장하는 사람에게 있다. 이 경우 부당이득의 반환을 구하는 자는 급부행위의 원인이 된 사실의 존재와 함께 그 사유가 무효, 취소, 해제 등으로 소멸되어 법률상 원인이 없게 되었음을 주장?증명하여야 하고, 급부행위의 원인이 될 만한 사유가 처음부터 없었음을 이유로 하는 이른바 착오 송금과 같은 경우에는 착오로 송금하였다는 점 등을 주장?증명하여야 한다.
이는 타인의 재산권 등을 침해하여 이익을 얻었음을 이유로 부당이득반환을 구하는 이른바 침해부당이득의 경우에는 부당이득반환 청구의 상대방이 그 이익을 보유할 정당한 권원이 있다는 점을 증명할 책임이 있는 것(대법원 1988. 9. 13. 선고 87다카205 판결 참조)과 구별된다.

2018. 1. 24. 선고 2017도18230 저작권법위반등  

[저작권법 제2조 제24호에서 정한 ‘발행’의 의미가 문제된 사례]

* 문제된 서적이 인쇄되어 출판사의 창고에 입고된 직후 검찰로부터 압수당하여 시중에 출고되기 전 상태에 있었던 경우 배포행위가 있었다고 보기 어려우므로 저작물이 발행된 것으로 보기 어렵고, 이에 따라 저작권법 제137조 제1항 제1호에서 정한 저작물의 ‘공표’행위가 있었다고 보기 어렵다는 이유로 저작권법위반죄의 공소사실을 무죄로 판단한 원심에 잘못이 없다고 보아 검사의 상고를 기각한 사례

◇저작권법 제2조 제24호에서 정한 ‘발행’의 정의규정에 포함된 ‘복제ㆍ배포’의 의미 ◇

  저작권법 제137조 제1항 제1호는 ‘저작자 아닌 자를 저작자로 하여 실명·이명을 표시하여 저작물을 공표한 자를 형사처벌한다.’고 정하고 있고, 저작권법 제2조 제25호는 ‘공표’의 의미에 관해 “저작물을 공연, 공중송신 또는 전시 그 밖의 방법으로 공중에게 공개하는 것과 저작물을 발행하는 것을 말한다.“라고 정하고 있다.
공표의 한 유형인 저작물의 ‘발행’에 관하여 저작권법 규정이 다음과 같이 개정되었다. 구 저작권법(1986. 12. 31. 법률 제3916호로 전부개정되기 전의 것, 이하 ‘구 저작권법’이라 한다) 제8조 제1항에서 ”발행이라 함은 저작물을 복제하여 발매 또는 배포하는 행위를 말한다.“라고 정하고 있었다. 그 후 1986. 12. 31. 법률 제3916호로 전부개정된 저작권법은 ”발행: 저작물을 일반공중의 수요를 위하여 복제,배포하는 것을 말한다.“(제2조 제16호)라고 정하였고, 2006. 12. 28. 법률 제8101호로 전부개정된 저작권법은 ”발행은 저작물 또는 음반을 공중의 수요를 충족시키기 위하여 복제ㆍ배포하는 것을 말한다.“(제2조 제24호)라고 정하였으며, 현행 저작권법도 이와 같다.
여기에서 ‘복제ㆍ배포’의 의미가 ‘복제하여 배포하는 행위’를 뜻하는지 아니면 ‘복제하거나 배포하는 행위’를 뜻하는지 문제된다.
‘공표’는 사전(辭典)적으로 ‘여러 사람에게 널리 드러내어 알리는 것’을 의미하고, 저작물의 ‘발행’은 저작권법상 ‘공표’의 한 유형에 해당한다. 단순히 저작물을 복제하였다고 해서 공표라고 볼 수 없다. 그리고 가운뎃점(.)은 단어 사이에 사용할 때 일반적으로 ‘와/과’의 의미를 가지는 문장부호이다. 따라서 위 조항에서 말하는 ‘복제ㆍ배포’는 그 문언상 ‘복제하여 배포하는 행위’라고 해석할 수 있다. 또한 구 저작권법상 ‘발행’은 저작물을 복제하여 발매 또는 배포하는 행위라고 정의하고 있었다. 현행 저작권법상 ‘발행’의 정의규정은 구 저작권법 제8조의 ‘발행’에 관한 정의규정의 문구나 표현을 간결한 표현으로 정비한 것으로 보일 뿐 이와 다른 의미를 규정하기 위해 개정된 것으로 볼 만한 사정이 없다. 한편 죄형법정주의의 원칙상 형벌법규는 문언에 따라 해석.적용하여야 하고 피고인에게 불리한 방향으로 지나치게 확장해석하거나 유추해석해서는 안 된다. 이러한 견지에서 ‘복제ㆍ배포’의 의미를 엄격하게 해석하여야 한다. 결국 저작물을 ‘복제하여 배포하는 행위’가 있어야 저작물의 발행이라고 볼 수 있고, 저작물을 복제한 것만으로는 저작물의 발행이라고 볼 수 없다.