법무법인 함지 김판묵 대표변호사(변리사)

2016. 6. 10. 선고 2014다200763, 200770 판결 〔채무부존재확인⋅손해배상 (기)

   채무자의 채무불이행으로 인한 손해배상액이 예정되어 있는데 손해의 발생 및 확대에 채권자에게도 과실이 있는 경우, 민법 제398조 제2항에 따라 손해배상 예정액을 감액할 수 있는지 여부(적극) 및 이때 과실상계를 할 수 있는지 여부(소극)

 :  당사자 사이의 계약에서 채무자의 채무불이행으로 인한 손해배상액이 예정되어 있는 경우, 채무불이행으로 인한 손해의 발생 및 확대에 채권자에게도 과실이 있더라도 민법 제398조 제2항에 따라 채권자의 과실을 비롯하여 채무자가 계약을 위반한 경위 등 제반 사정을 참작하여 손해배상 예정액을 감액할 수는 있을지언정 채권자의 과실을 들어 과실상계를 할 수는 없다.

부동산 중개와 별도로 컨설팅 계약을 체결하였더라도 실제로 행한 업무가 부동산 중개의 범위를 벗어나지 않으면 부동산중개행위로 보아야 한다는 대법원 판례(대법원 2016다206505).

공인중개사사무소에 컨설팅비용으로 지급한 돈이 컨설팅이 아닌 통상의 중개업무에 속하면 법정 부동산 중개수수료 상한을 초과한 돈은 반환받을 수 있음

1. 중간생략등기형명의신탁과 횡령여부

대법원 2016. 5. 19. 선고 2014도6992 전원합의체 판결

[횡령]〈중간생략등기형 명의신탁에서 신탁부동산의 임의 처분 사건〉[공2016상,817]

【판시사항】

명의신탁자가 매수한 부동산에 관하여 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률을 위반하여 명의수탁자와 맺은 명의신탁약정에 따라 매도인에게서 바로 명의수탁자 명의로 소유권이전등기를 마친 이른바 중간생략등기형 명의신탁을 한 경우, 명의수탁자가 명의신탁자의 재물을 보관하는 자인지 여부(소극) 및 명의수탁자가 신탁받은 부동산을 임의로 처분하면 명의신탁자에 대한 관계에서 횡령죄가 성립하는지 여부(소극)

【판결요지】

형법 제355조 제1항이 정한 횡령죄의 주체는 타인의 재물을 보관하는 자라야 하고, 타인의 재물인지 아닌지는 민법, 상법, 기타의 실체법에 따라 결정하여야 한다. 횡령죄에서 보관이란 위탁관계에 의하여 재물을 점유하는 것을 뜻하므로 횡령죄가 성립하기 위하여는 재물의 보관자와 재물의 소유자(또는 기타의 본권자) 사이에 법률상 또는 사실상의 위탁신임관계가 존재하여야 한다. 이러한 위탁신임관계는 사용대차·임대차·위임 등의 계약에 의하여서뿐만 아니라 사무관리·관습·조리·신의칙 등에 의해서도 성립될 수 있으나, 횡령죄의 본질이 신임관계에 기초하여 위탁된 타인의 물건을 위법하게 영득하는 데 있음에 비추어 볼 때 위탁신임관계는 횡령죄로 보호할 만한 가치 있는 신임에 의한 것으로 한정함이 타당하다.

그런데 부동산을 매수한 명의신탁자가 자신의 명의로 소유권이전등기를 하지 아니하고 명의수탁자와 맺은 명의신탁약정에 따라 매도인에게서 바로 명의수탁자에게 중간생략의 소유권이전등기를 마친 경우, 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률(이하 ‘부동산실명법’이라 한다) 제4조 제2항 본문에 의하여 명의수탁자 명의의 소유권이전등기는 무효이고, 신탁부동산의 소유권은 매도인이 그대로 보유하게 된다. 따라서 명의신탁자로서는 매도인에 대한 소유권이전등기청구권을 가질 뿐 신탁부동산의 소유권을 가지지 아니하고, 명의수탁자 역시 명의신탁자에 대하여 직접 신탁부동산의 소유권을 이전할 의무를 부담하지는 아니하므로, 신탁부동산의 소유자도 아닌 명의신탁자에 대한 관계에서 명의수탁자가 횡령죄에서 말하는 ‘타인의 재물을 보관하는 자’의 지위에 있다고 볼 수는 없다. 명의신탁자가 매매계약의 당사자로서 매도인을 대위하여 신탁부동산을 이전받아 취득할 수 있는 권리 기타 법적 가능성을 가지고 있기는 하지만, 명의신탁자가 이러한 권리 등을 보유하였음을 이유로 명의신탁자를 사실상 또는 실질적 소유권자로 보아 민사상 소유권이론과 달리 횡령죄가 보호하는 신탁부동산의 소유자라고 평가할 수는 없다. 명의수탁자에 대한 관계에서 명의신탁자를 사실상 또는 실질적 소유권자라고 형법적으로 평가하는 것은 부동산실명법이 명의신탁약정을 무효로 하고 있음에도 불구하고 무효인 명의신탁약정에 따른 소유권의 상대적 귀속을 인정하는 것과 다름이 없어서 부동산실명법의 규정과 취지에 명백히 반하여 허용될 수 없다.

그리고 부동산에 관한 소유권과 그 밖의 물권을 실체적 권리관계와 일치하도록 실권리자 명의로 등기하게 함으로써 부동산등기제도를 악용한 투기·탈세·탈법행위 등 반사회적 행위를 방지하고 부동산 거래의 정상화와 부동산 가격의 안정을 도모하여 국민경제의 건전한 발전에 이바지함을 목적으로 하고 있는 부동산실명법의 입법 취지와 아울러, 명의신탁약정에 따른 명의수탁자 명의의 등기를 금지하고 이를 위반한 명의신탁자와 명의수탁자 쌍방을 형사처벌까지 하고 있는 부동산실명법의 명의신탁관계에 대한 규율 내용 및 태도 등에 비추어 볼 때, 명의신탁자와 명의수탁자 사이에 위탁신임관계를 근거 지우는 계약인 명의신탁약정 또는 이에 부수한 위임약정이 무효임에도 불구하고 횡령죄 성립을 위한 사무관리·관습·조리·신의칙에 기초한 위탁신임관계가 있다고 할 수는 없다. 또한 명의신탁자와 명의수탁자 사이에 존재한다고 주장될 수 있는 사실상의 위탁관계라는 것도 부동산실명법에 반하여 범죄를 구성하는 불법적인 관계에 지나지 아니할 뿐 이를 형법상 보호할 만한 가치 있는 신임에 의한 것이라고 할 수 없다.

그러므로 명의신탁자가 매수한 부동산에 관하여 부동산실명법을 위반하여 명의수탁자와 맺은 명의신탁약정에 따라 매도인에게서 바로 명의수탁자 명의로 소유권이전등기를 마친 이른바 중간생략등기형 명의신탁을 한 경우, 명의신탁자는 신탁부동산의 소유권을 가지지 아니하고, 명의신탁자와 명의수탁자 사이에 위탁신임관계를 인정할 수도 없다. 따라서 명의수탁자가 명의신탁자의 재물을 보관하는 자라고 할 수 없으므로, 명의수탁자가 신탁받은 부동산을 임의로 처분하여도 명의신탁자에 대한 관계에서 횡령죄가 성립하지 아니한다.

2. 악의의 계약명의신탁과 횡령, 배임여부

대법원 2012.11.29. 선고 2011도7361 판결

[특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)][공2013상,110]

【판시사항】

이른바 계약명의신탁 방식으로 명의수탁자가 당사자가 되어 명의신탁 약정이 있다는 사실을 알고 있는 소유자와 부동산에 관한 매매계약을 체결하고 그 명의로 소유권이전등기를 마친 경우, 명의수탁자가 명의신탁자나 매도인에 대한 관계에서 ‘타인의 재물을 보관하는 자’ 또는 ‘타인의 사무를 처리하는 자’의 지위에 있는지 여부(소극)

【판결요지】

명의신탁자와 명의수탁자가 이른바 계약명의신탁 약정을 맺고 명의수탁자가 당사자가 되어 명의신탁 약정이 있다는 사실을 알고 있는 소유자와 부동산에 관한 매매계약을 체결한 후 매매계약에 따라 부동산의 소유권이전등기를 명의수탁자 명의로 마친 경우에는 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률(이하 ‘부동산실명법’이라 한다) 제4조 제2항 본문에 의하여 수탁자 명의의 소유권이전등기는 무효이고 부동산의 소유권은 매도인이 그대로 보유하게 되므로, 명의수탁자는 부동산 취득을 위한 계약의 당사자도 아닌 명의신탁자에 대한 관계에서 횡령죄에서 ‘타인의 재물을 보관하는 자’의 지위에 있다고 볼 수 없고, 또한 명의수탁자가 명의신탁자에 대하여 매매대금 등을 부당이득으로 반환할 의무를 부담한다고 하더라도 이를 두고 배임죄에서 ‘타인의 사무를 처리하는 자’의 지위에 있다고 보기도 어렵다. 한편 위 경우 명의수탁자는 매도인에 대하여 소유권이전등기말소의무를 부담하게 되나, 위 소유권이전등기는 처음부터 원인무효여서 명의수탁자는 매도인이 소유권에 기한 방해배제청구로 말소를 구하는 것에 대하여 상대방으로서 응할 처지에 있음에 불과하고, 그가 제3자와 한 처분행위가 부동산실명법 제4조 제3항에 따라 유효하게 될 가능성이 있다고 하더라도 이는 거래 상대방인 제3자를 보호하기 위하여 명의신탁 약정의 무효에 대한 예외를 설정한 취지일 뿐 매도인과 명의수탁자 사이에 위 처분행위를 유효하게 만드는 어떠한 신임관계가 존재함을 전제한 것이라고는 볼 수 없으므로, 말소등기의무의 존재나 명의수탁자에 의한 유효한 처분가능성을 들어 명의수탁자가 매도인에 대한 관계에서 횡령죄에서 ‘타인의 재물을 보관하는 자’ 또는 배임죄에서 ‘타인의 사무를 처리하는 자’의 지위에 있다고 볼 수도 없다.

(출처 : 대법원 2012.11.29. 선고 2011도7361 판결[특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)] > 종합법률정보 판례)

3. 이른바 매도인 선의의 계약명의신탁과 업무상배임

(출처 : 대법원 2004.04.27. 선고 2003도6994 판결[업무상배임] > 종합법률정보 판례)

신탁자와 수탁자가 명의신탁약정을 맺고, 그에 따라 수탁자가 당사자가 되어 명의신탁약정이 있다는 사실을 알지 못하는 소유자와 사이에서 부동산에 관한 매매계약을 체결한 계약명의신탁에 있어서 수탁자는 신탁자에 대한 관계에서도 신탁 부동산의 소유권을 완전히 취득하고 단지 신탁자에 대하여 명의신탁약정의 무효로 인한 부당이득반환의무만을 부담할 뿐인바, 그와 같은 부당이득반환의무는 명의신탁약정의 무효로 인하여 수탁자가 신탁자에 대하여 부담하는 통상의 채무에 불과할 뿐 아니라, 신탁자와 수탁자 간의 명의신탁약정이 무효인 이상, 특별한 사정이 없는 한 신탁자와 수탁자 간에 명의신탁약정과 함께 이루어진 부동산 매입의 위임 약정 역시 무효라고 볼 것이어서 수탁자를 신탁자와의 신임관계에 기하여 신탁자를 위하여 신탁 부동산을 관리하면서 신탁자의 허락 없이는 이를 처분하여서는 아니되는 의무를 부담하는 등으로 신탁자의 재산을 보전·관리하는 지위에 있는 자에 해당한다고 볼 수 없어 수탁자는 타인의 사무를 처리하는 자의 지위에 있지 아니하다 할 것이고( 대법원 2001. 9. 25. 선고 2001도2722 판결, 대법원 2002. 4. 12. 선고 2001도2785 판결 참조), 이러한 계약명의신탁의 법리는 부동산실권리자명의등기에관한법률 제4조 제1항에 따라 무효인 명의신탁약정에 대하여 신탁자가 그 소유권이전등기의 경료 이전에 해지의 의사를 표시한 경우에도 마찬가지로 적용되는 것으로 보아야 할 것이다.

원심은 그 인정 사실을 기초로, 피고인이 이 사건 계약명의신탁의 약정에 따라 체결한 분양권매수 계약에 기하여 취득한 이 사건 아파트에 관한 수분양자로서의 지위 및 그 분양권 관련 서류에 대한 수분양자로서의 권리는 피고인 자신의 사무 또는 권리라 할 것이므로 신탁자인 피해 회사의 반환 요구를 거절하고 피고인 명의로 그 소유권이전등기를 경료하였다 하여 업무상배임죄가 성립하지 아니한다는 취지로 피고인에 대하여 무죄를 선고하였는바, 위에서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면 이러한 원심의 판단은 정당하다 할 것이고, 거기에 업무상배임 또는 명의신탁 등에 관한 법리를 오해한 위법은 없으므로 이 부분 상고이유의 주장도 이유 없다.

혼인파탄에 주된 책임이 있는 당사자는 이혼을 청구할 수 없다.

대법원 2015.9.15. 선고 2013므568 전원합의체 판결

【판시사항】

민법 제840조 제6호 이혼사유에 관하여 유책배우자의 이혼청구를 허용할 것인지 여부(원칙적 소극)

예외적으로 유책배우자의 이혼청구를 허용할 수 있는 경우 및 판단 기준

【판결요지】

[다수의견]

(가) 이혼에 관하여 파탄주의를 채택하고 있는 여러 나라의 이혼법제는 우리나라와 달리 재판상 이혼만을 인정하고 있을 뿐 협의상 이혼을 인정하지 아니하고 있다. 우리나라에서는 유책배우자라 하더라도 상대방 배우자와 협의를 통하여 이혼을 할 수 있는 길이 열려 있다. 이는 유책배우자라도 진솔한 마음과 충분한 보상으로 상대방을 설득함으로써 이혼할 수 있는 방도가 있음을 뜻하므로, 유책배우자의 행복추구권을 위하여 재판상 이혼원인에 있어서까지 파탄주의를 도입하여야 할 필연적인 이유가 있는 것은 아니다.

우리나라에는 파탄주의의 한계나 기준, 그리고 이혼 후 상대방에 대한 부양적 책임 등에 관해 아무런 법률 조항을 두고 있지 아니하다. 따라서 유책배우자의 상대방을 보호할 입법적인 조치가 마련되어 있지 아니한 현 단계에서 파탄주의를 취하여 유책배우자의 이혼청구를 널리 인정하는 경우 유책배우자의 행복을 위해 상대방이 일방적으로 희생되는 결과가 될 위험이 크다.

유책배우자의 이혼청구를 허용하지 아니하고 있는 데에는 중혼관계에 처하게 된 법률상 배우자의 축출이혼을 방지하려는 의도도 있는데, 여러 나라에서 간통죄를 폐지하는 대신 중혼에 대한 처벌규정을 두고 있는 것에 비추어 보면 이에 대한 아무런 대책 없이 파탄주의를 도입한다면 법률이 금지하는 중혼을 결과적으로 인정하게 될 위험이 있다.

가족과 혼인생활에 관한 우리 사회의 가치관이 크게 변화하였고 여성의 사회 진출이 대폭 증가하였더라도 우리 사회가 취업, 임금, 자녀양육 등 사회경제의 모든 영역에서 양성평등이 실현되었다고 보기에는 아직 미흡한 것이 현실이다. 그리고 우리나라에서 이혼율이 급증하고 이혼에 대한 국민의 인식이 크게 변화한 것이 사실이더라도 이는 역설적으로 혼인과 가정생활에 대한 보호의 필요성이 그만큼 커졌다는 방증이고, 유책배우자의 이혼청구로 인하여 극심한 정신적 고통을 받거나 생계유지가 곤란한 경우가 엄연히 존재하는 현실을 외면해서도 아니 될 것이다.

(나) 이상의 논의를 종합하여 볼 때, 민법 제840조 제6호 이혼사유에 관하여 유책배우자의 이혼청구를 원칙적으로 허용하지 아니하는 종래의 대법원판례를 변경하는 것이 옳다는 주장은 아직은 받아들이기 어렵다.

유책배우자의 이혼청구를 허용하지 아니하는 것은 혼인제도가 요구하는 도덕성에 배치되고 신의성실의 원칙에 반하는 결과를 방지하려는 데 있으므로, 혼인제도가 추구하는 이상과 신의성실의 원칙에 비추어 보더라도 책임이 반드시 이혼청구를 배척해야 할 정도로 남아 있지 아니한 경우에는 그러한 배우자의 이혼청구는 혼인과 가족제도를 형해화할 우려가 없고 사회의 도덕관·윤리관에도 반하지 아니하므로 허용될 수 있다.

그리하여 상대방 배우자도 혼인을 계속할 의사가 없어 일방의 의사에 따른 이혼 내지 축출이혼의 염려가 없는 경우는 물론, 나아가 이혼을 청구하는 배우자의 유책성을 상쇄할 정도로 상대방 배우자 및 자녀에 대한 보호와 배려가 이루어진 경우, 세월의 경과에 따라 혼인파탄 당시 현저하였던 유책배우자의 유책성과 상대방 배우자가 받은 정신적 고통이 점차 약화되어 쌍방의 책임의 경중을 엄밀히 따지는 것이 더 이상 무의미할 정도가 된 경우 등과 같이 혼인생활의 파탄에 대한 유책성이 이혼청구를 배척해야 할 정도로 남아 있지 아니한 특별한 사정이 있는 경우에는 예외적으로 유책배우자의 이혼청구를 허용할 수 있다.

유책배우자의 이혼청구를 예외적으로 허용할 수 있는지 판단할 때에는, 유책배우자 책임의 태양·정도, 상대방 배우자의 혼인계속의사 및 유책배우자에 대한 감정, 당사자의 연령, 혼인생활의 기간과 혼인 후의 구체적인 생활관계, 별거기간, 부부간의 별거 후에 형성된 생활관계, 혼인생활의 파탄 후 여러 사정의 변경 여부, 이혼이 인정될 경우의 상대방 배우자의 정신적·사회적·경제적 상태와 생활보장의 정도, 미성년 자녀의 양육·교육·복지의 상황, 그 밖의 혼인관계의 여러 사정을 두루 고려하여야 한다.

(출처 : 대법원 2015.09.15. 선고 2013므568 전원합의체 판결[이혼] > 종합법률정보 판례)

세입자가 전세보증금을 금융기관에 질권설정을 하여 준 후 임대기간이 만료하여 임대인으로부터 임대보증금을 반환받아 사용한 경우 배임죄가 될까?

대법원은 금융기관은 질권에 근거하여 임대인에게 전세보증금 반환청구를 할 수 있으므로 배임이 되지 않는다고 판결함

타인에 대한 채무의 담보로 제3채무자에 대한 채권에 대하여 권리질권을 설정한 경우 질권설정자는 질권자의 동의 없이 질권의 목적된 권리를 소멸하게 하거나 질권자의 이익을 해하는 변경을 할 수 없다(민법 제352조). 또한 질권설정자가 제3채무자에게 질권설정의 사실을 통지하거나 제3채무자가 이를 승낙한 때에는 제3채무자가 질권자의 동의 없이 질권의 목적인 채무를 변제하더라도 이로써 질권자에게 대항할 수 없고, 질권자는 여전히 제3채무자에 대하여 직접 채무의 변제를 청구하거나 변제할 금액의 공탁을 청구할 수 있다(민법 제353조 제2항, 제3항). 그러므로 이러한 경우 질권설정자가 질권의 목적인 채권의 변제를 받았다고 하여 질권자에 대한 관계에서 타인의 사무를 처리하는 자로서 임무에 위배하는 행위를 하여 질권자에게 손해를 가하거나 손해 발생의 위험을 초래하였다고 할 수 없고, 배임죄가 성립하지도 않는다(대법원 2016.04.02. 선고 2015도5665 판결).

임대인의 경우 2중 변제가 되지 않도록 유의할 필요가있고, 전세보증금 반환시 반드시 질권설정을 말소시켜야 될 듯.

형사재판을 받은 피고인이 구치소에서 소란을 일으켜 징벌을 받았을 때 구치소장이 이러한 사실을 법원에 알려 양형에 참고하도록 한 것은 헌법에 반하는 것일까?

헌법재판소는 위헌결정 정족수 6인에 달하지 못해 합헌으로 결정을 함

구치소에서 소란을 피운 이유을 살펴봐야겠지만 피고인의 입장에서는 반성하면서 근신하는 것이 재판에 도움이 될 듯.........

헌재 2016. 4. 28. 2012헌마549 등, 공보 제235호, 766 [기각]

형의 집행 및 수용자의 처우에 관한 법률 제112조 제3항 위헌확인 등

마.○○교도소장, ○○구치소장이 청구인에 대한 규율위반사유와 징벌처분의 내용 등을 양형참고자료로 관할 법원에 통보한 행위(이하 ‘이 사건 통보행위’라 한다)가 법률유보원칙 및 과잉금지원칙에 위배되어 청구인의 개인정보자기결정권을 침해하는지 여부(소극)

(1)재판관 박한철, 재판관 이정미, 재판관 김이수, 재판관 이진성, 재판관 서기석의 인용의견

‘징벌에 관하여 필요한 사항’을 법무부령으로 정한다고 규정한 형집행법 제115조 제3항은 양형참고자료통보에 관하여 명시적으로 언급하고 있지 않을 뿐만 아니라 이 조항만으로 징벌과 독자적인 기본권 제한인 이 사건 통보행위를 할 수 있다는 것을 예측하기도 어려우므로, 형집행법 제115조 제3항은 이 사건 통보행위의 법률적 근거가 되지 못한다.

수용자의 징벌대상행위 및 그에 대한 징벌에 관한 개인정보는 교정시설 내 수용질서 확보를 위해 수집되었으나 그 목적 범위 내에서 제공된 것이라고 보기 어려우므로, 개인정보 보호법 제15조 제1항 제3호, 제17조 제1항 제2호 또한 근거 법률조항이 될 수 없다. 나아가 이 사건 통보행위는 개인정보 보호법 제18조 제2항 제8호에서 규정한 ‘법원의 재판업무 수행을 위하여 필요한 경우’에 해당하여 제공된 것으로 볼 수는 있으나, 위 개인정보 보호법 조항은 법원의 소송지휘에 따른 개인정보 제공을 허용하는 규정일 뿐 법원의 요청 없이 구치소장 등이 적극적·자발적으로 개인정보를 제공할 수 있도록 허용하는 규정은 아니다. 또한 피청구인들은 개인정보 보호법 제18조 제4항, 제5항에서 규정한 관보 등에의 공고나 개인정보 안전성 확보를 위한 조치를 취한 적도 없다.

따라서 이 사건 통보행위는 법률유보원칙에 위배되어 청구인의 개인정보자기결정권을 침해한 것이다.

(2) 재판관 안창호, 재판관 강일원의 기각의견

(가) 형집행법 제115조 제3항은 양형참고자료 통보행위에 관하여 명확하고 구체적으로 규정하고 있지 아니하나, 개인정보의 보호에 관한 일반법인 개인정보 보호법에서 이 사건 통보행위의 근거 규정들을 찾을 수 있다.

교정시설의 장이 미결수용자에 대한 징벌에 관한 자료를 작성하는 것뿐만 아니라 이를 법원에 통지하는 행위 또한 교정시설의 안전과 질서유지라는 소관 업무를 위한 것이므로, 개인정보 보호법 제17조 제1항 제2호에 근거하여 수집의 목적 범위에서 제3자에게 제공한 것으로 볼 수 있다. 설령 그렇지 않다 하더라도 이 사건 통보행위는 재판의 업무수행을 위하여 필요한 경우 개인정보를 수집목적 외의 용도로 제3자에게 제공할 수 있다고 규정한 개인정보 보호법 제18조 제2항 제8호에 근거한 것으로 볼 수 있다. 인용의견과 같이 법원이 요청하는 경우에만 위 조항에 의하여 개인정보를 제공할 수 있다고 볼 근거는 없고, 피청구인들이 개인정보보호법 제18조 제4항 또는 제5항의 조치들을 취하지 않았다 하더라도 법률규정에 근거한 것인지의 문제와 사후조치를 취하였는지의 문제는 별개이다.

따라서 이 사건 통보행위가 법률의 근거 없이 청구인의 개인정보자기결정권을 제한한 것이라고 보기 어렵다.

(나)이 사건 통보행위는 교정시설 내 안전과 질서를 유지하고, 미결수용자에 대한 적정한 양형을 실현하기 위한 것으로서 그 목적의 정당성 및 수단의 적절성이 인정된다.

이 사건 통보행위로 인하여 제공되는 개인정보의 내용은 개인의 인격이나 내밀한 사적 영역과 밀접하게 연관된 정보라고 보기 어려우므로 그 자체로 엄격한 보호의 대상이 되는 개인정보에 해당하지 아니하고, 미결수용자가 그에 대한 체포 또는 구속의 주체인 법원에 대한 관계에서 향유하는 개인정보자기결정권의 범위는 제한적일 수밖에 없으며, 관련 법령상으로도 개인정보 보호를 위한 조치들이 마련되어 있다는 점에서 침해의 최소성 요건 또한 충족하였다.

이 사건 통보행위로 인해 제공되는 정보의 성격이나 제공 상대방의 한정된 범위 등을 고려할 때 그로 인한 기본권 제한의 정도가 크지 않은데 비해, 이 사건 통보행위로 달성하고자 하는 공익이 훨씬 크다고 할 수 있으므로, 법익의 균형성 요건 또한 충족하였다.

결국 이 사건 통보행위는 과잉금지원칙에 위배되어 청구인의 개인정보자기결정권을 침해하였다고 할 수 없다.

(3) 재판관 김창종, 재판관 조용호의 각하의견

청구인은 이 사건에서 자신의 형사재판에서의 양형상 불이익에 대해서만 다투고 있고, 개인정보가 알려지는 것 자체를 다투는 취지가 아니므로, 이 사건 통보행위로 인하여 제한되는 기본권은 공정한 재판을 받을 권리로 보아야 한다.

이 사건 통보행위는 단지 국가기관 상호간의 내부적인 사실행위에 불과하고, 행정주체가 우월적 지위에서 청구인의 법적 지위나 권리·의무에 대하여 직접적으로 불이익한 법률효과를 발생시키는 행위가 아니어서 공권력 행사성을 인정하기 어렵다.

형사재판에서 양형에 관한 판단은 법관의 전속적 권한이므로 이 사건 통보행위로 인하여 통보받은 내용을 양형에 참고할지 여부는 법관의 재량에 달려있고, 이 사건 통보행위는 법원에 대한 관계에 있어서도 아무런 구속력을 갖지 못한다. 따라서 이 사건 통보행위 그 자체만으로 청구인에게 직접 양형상의 불이익을 초래하는 법률효과가 발생하는 것이 아니다.

결국 이 사건 통보행위는 헌법소원의 대상이 되는 공권력의 행사에 해당하지 아니하므로, 이에 대한 심판청구는 부적법하다.

(4) 이 사건 통보행위에 대하여는 5명의 재판관의 위헌의견이 헌법 제113조 제1항, 헌법재판소법 제23조 제2항 단서 제1호에 규정된 인용결정을 위한 심판정족수에 이르지 못하여 기각결정을 선고한다.

파산면책결정을 받으면서 채무자가 채권자목록에 채무원금만 기재하고 이자를 기재하지 않았더라도 이미 내려진 면책결정은 유효함

개인회생 및 파산에 관한 법률 제8조, 제558조 제1항, 제2항, 제562조 제1항 본문, 제566조 제7호의 내용과 취지에 비추어 보면, 채무자가 면책신청의 채권자목록에 파산채권자 및 파산채권의 원본 내역을 기재하여 제출하면 채권자는 면책절차에 참여할 수 있는 기회가 보장되므로, 채무자가 채권자목록에 원본 채권만을 기재하고 이자 등 그에 부수하는 채권을 따로 기재하지 않았더라도, 부수채권이 채무자가 악의로 채권자목록에 기재하지 아니한 비면책채권에 해당하지 아니한다(대법원 2016.04.02. 선고 2015다71177 판결).

최근 대법원은 카메라를 이용하여 여성의 신체를 촬영한 사건과 관련하여 일반인들이 선뜻 납득하기 어려운 듯한 판결을 하고 있고, 법조인들 사이에서는 이를 입법으로 해결하자는 의견이 강하게 주장되고 있다.

현행 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 규정과 대법원 판례의 입장에 의하면 여성의 특성 신체부위를 부각해 촬영한 경우에만 처벌이 되고, 그 외 신체 전체를 촬영한 경우에는 형사처벌을 하지 않고 있기 때문이다.

그 외 법정형과 관련하여 몰카로 촬영한 사진을 개인이 소장하고 있는 경우와 영리목적으로 판매하거나 배포한 경우를 동일한 법정형으로 규정하고 있는 것도 균형성을 잃어 문제가 된다는 의견이 대두되고 있다.

관련 판례를 간략히 정리해본다.

성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법

제14조(카메라 등을 이용한 촬영)

① 카메라나 그 밖에 이와 유사한 기능을 갖춘 기계장치를 이용하여 성적 욕망 또는 수치심을 유발할 수 있는 다른 사람의 신체를 그 의사에 반하여 촬영하거나 그 촬영물을 반포ㆍ판매ㆍ임대ㆍ제공 또는 공공연하게 전시ㆍ상영한 자는 5년 이하의 징역 또는 1천만원 이하의 벌금에 처한다.

② 제1항의 촬영이 촬영 당시에는 촬영대상자의 의사에 반하지 아니하는 경우에도 사후에 그 의사에 반하여 촬영물을 반포ㆍ판매ㆍ임대ㆍ제공 또는 공공연하게 전시ㆍ상영한 자는 3년 이하의 징역 또는 500만원 이하의 벌금에 처한다.

③ 영리를 목적으로 제1항의 촬영물을 「정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률」 제2조제1항제1호의 정보통신망(이하 "정보통신망"이라 한다)을 이용하여 유포한 자는 7년 이하의 징역 또는 3천만원 이하의 벌금에 처한다.

대법원 판례

1. 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제14조 제1항의 보호법익 및 촬영한 부위가 위 조항에서 정한 ‘성적 욕망 또는 수치심을 유발할 수 있는 다른 사람의 신체’에 해당하는지 판단하는 기준 :

카메라 기타 이와 유사한 기능을 갖춘 기계장치를 이용하여 성적 욕망 또는 수치심을 유발할 수 있는 타인의 신체를 그 의사에 반하여 촬영하는 행위를 처벌하는 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제14조 제1항은 인격체인 피해자의 성적 자유 및 함부로 촬영당하지 않을 자유를 보호하기 위한 것이므로, 촬영한 부위가 ‘성적 욕망 또는 수치심을 유발할 수 있는 다른 사람의 신체’에 해당하는지 여부는, 객관적으로 피해자와 같은 성별, 연령대의 일반적이고도 평균적인 사람들의 입장에서 성적 욕망 또는 수치심을 유발할 수 있는 신체에 해당되는지 여부를 고려함과 아울러, 당해 피해자의 옷차림, 노출의 정도 등은 물론, 촬영자의 의도와 촬영에 이르게 된 경위, 촬영장소와 촬영 각도 및 촬영 거리, 촬영된 원판의 이미지, 특정 신체부위의 부각 여부 등을 종합적으로 고려하여 구체적·개별적·상대적으로 결정하여야 한다(대법원 2008. 9. 25. 선고 2008도7007 판결 참조).

원심판결 이유에 의하면, 피고인이 화장실에서 재래식 변기를 이용하는 여성의 모습을 촬영하였던 점, 피해자들의 용변 보는 모습이 촬영되지는 않았으나, 용변을 보기 직전의 무릎 아래 맨 다리 부분과 용변을 본 직후의 무릎 아래 맨 다리 부분이 각 촬영된 점, 피해자들은 수사기관에서 피고인의 행동으로 상당한 성적 수치심을 느꼈다고 각 진술한 점, 그 밖에 이 사건 촬영 장소와 촬영 각도 및 촬영 거리, 촬영된 원판의 이미지 등을 종합적으로 고려하여, 피고인이 촬영한 피해자들의 다리 부분은 ‘수치심을 유발할 수 있는 다른 사람의 신체’에 해당한다고 봄이 타당하다(대법원 2014.07.24. 선고 2014도6309 판결)

2-1 피해자의 의사에 반하지 않은 사례

피고인이 피해자 갑(여, 14세)과 인터넷 화상채팅 등을 하면서 카메라 기능이 내재되어 있는 피고인의 휴대전화를 이용하여 갑의 유방, 음부 등 신체 부위를 갑의 의사에 반하여 촬영하였다고 하여 구 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법(2012. 12. 18. 법률 제11556호로 전부 개정되기 전의 것, 이하 ‘법’이라 한다) 위반(카메라등이용촬영)으로 기소된 사안에서, 갑은 스스로 자신의 신체 부위를 화상카메라에 비추었고 카메라 렌즈를 통과한 상의 정보가 디지털화되어 피고인의 컴퓨터에 전송되었으며, 피고인은 수신된 정보가 영상으로 변환된 것을 휴대전화 내장 카메라를 통해 동영상 파일로 저장하였으므로 피고인이 촬영한 대상은 갑의 신체 이미지가 담긴 영상일 뿐 갑의 신체 그 자체는 아니라고 할 것이어서 법 제13조 제1항의 구성요건에 해당하지 않으며, 형벌법규의 목적론적 해석도 해당 법률문언의 통상적인 의미 내에서만 가능한 것으로, 다른 사람의 신체 이미지가 담긴 영상도 위 규정의 ‘다른 사람의 신체’에 포함된다고 해석하는 것은 법률문언의 통상적인 의미를 벗어나는 것이므로 죄형법정주의 원칙상 허용될 수 없다는 이유로 피고인에게 무죄를 인정한 원심판단을 정당하다고 한 사례(대법원 2013. 06. 27. 선고 2013도4279 판결).

2-2. 카메라 등 이용 촬영죄를 정한 구 성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률 제14조의2 제1항 규정의 문언과 그 입법 취지 및 연혁, 보호법익 등에 비추어, 위 규정에서 말하는 ‘그 촬영물’이란 성적 욕망 또는 수치심을 유발할 수 있는 타인의 신체를 그 의사에 반하여 촬영한 영상물을 의미하고, 타인의 승낙을 받아 촬영한 영상물은 포함되지 않는다고 해석된다 ( 대법원 2009. 10. 29. 선고 2009도7973 판결 참조).

원심이 이러한 법리를 전제로, 앞서 본 바와 같이 피고인이 피해자의 의사에 반하여 그 하반신을 촬영하였음이 인정되지 않는 이상 피고인이 그 촬영한 사진을 반포하였다 하더라도 위 법률 제14조의2 제1항 후단이 규정하는 ‘그 촬영물을 반포한 자’에 해당하지 않는다고 판단하여 그에 관한 판시 공소사실에 대하여도 무죄를 선고한 것은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 관련 법리를 오해한 위법이 없다(대법원 2010. 10. 28. 선고 2010도6668 판결)

 3. 구 성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률 제14조의2 제1항에서 정한 ‘카메라 등 이용 촬영죄’의 기수 시기 :

구 성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률(2010. 4. 15. 법률 제10258호 성폭력범죄의 피해자보호 등에 관한 법률로 개정되기 전의 것) 제14조의2 제1항에서 정한 ‘카메라 등 이용 촬영죄’는 카메라 기타 이와 유사한 기능을 갖춘 기계장치 속에 들어 있는 필름이나 저장장치에 피사체에 대한 영상정보가 입력됨으로써 기수에 이른다고 보아야 한다. 그런데 최근 기술문명의 발달로 등장한 디지털카메라나 동영상 기능이 탑재된 휴대전화 등의 기계장치는, 촬영된 영상정보가 사용자 등에 의해 전자파일 등의 형태로 저장되기 전이라도 일단 촬영이 시작되면 곧바로 촬영된 피사체의 영상정보가 기계장치 내 RAM(Random Access Memory) 등 주기억장치에 입력되어 임시저장되었다가 이후 저장명령이 내려지면 기계장치 내 보조기억장치 등에 저장되는 방식을 취하는 경우가 많고, 이러한 저장방식을 취하고 있는 카메라 등 기계장치를 이용하여 동영상 촬영이 이루어졌다면 범행은 촬영 후 일정한 시간이 경과하여 영상정보가 기계장치 내 주기억장치 등에 입력됨으로써 기수에 이르는 것이고, 촬영된 영상정보가 전자파일 등의 형태로 영구 저장되지 않은 채 사용자에 의해 강제종료되었다고 하여 미수에 그쳤다고 볼 수는 없다(대법원 2011. 06. 09. 선고 2010도10677 판결)

흔히, 돈을 받기 위하여 소장을 접수하는 대신 지급명령신청을 하는 경우가 많다.

상대방이 변제할 의사는 있는데 차일피일 미루는 경우 지급명령신청은 유용한 법적 수단이 될 수 있다. 일단 소장접수시 보다 비용도 적게 드는 장점도 있어 많이 권유하기도 한다. 채무자가이의하지 않을 것을 기대하면서...........

그러나, 채무자는 야속하게도 이의사유가 없음에도 불구하고 이의를 한다.

지급명령사건이 채무자의 이의신청으로 소송으로 이행되는 경우 시효중단의 효과는 언제 발생할까?

지급명령신청에 대하여 채무자가 이의를 하면 지급명령은 그 범위 안에서 효력을 잃게 되므로 지급명령신청을 한 때라는 견해와 이의신청을 한때라는 견해의 대립이 있을 수 있다. 

대법원은 지급명령신청을 한 때 시효중단이 된다고 판시하고 있다.

민사소송법 제472조 제2항은 “채무자가 지급명령에 대하여 적법한 이의신청을 한 경우에는 지급명령을 신청한 때에 이의신청된 청구목적의 값에 관하여 소가 제기된 것으로 본다.”라고 규정하고 있는바, 지급명령 사건이 채무자의 이의신청으로 소송으로 이행되는 경우에 지급명령에 의한 시효중단의 효과는 소송으로 이행된 때가 아니라 지급명령을 신청한 때에 발생한다.(출처 : 대법원 2015.02.12. 선고 2014다228440 판결)

민사 소송 도중 당사자의 필요에 의하여 제3자에게 소송고지를 하는 경우가 적지 않다.

이 경우 소송고지서에 고지자가 피고지자에게 채무의 이행을 청구하는 의사표시가 있는 경우 피고지자에 대한 시효중단의 효력은 언제 발생할 까

법원에 소송고지서가 도달한때에 발생한다는 견해, 소송고지서가 피고지자에게 도달한 때에 발생한다는 견해가 있으나, 대법원은 송달사무의 특성을 고려하여 소송고지서를 법원에 제출한 때에 시효중단의 효력이 발생한다는 입장이다.

소송고지의 요건이 갖추어진 경우에 소송고지서에 고지자가 피고지자에 대하여 채무의 이행을 청구하는 의사가 표명되어 있으면 민법 제174조에 정한 시효중단사유로서의 최고의 효력이 인정된다. 나아가 시효중단제도는 제도의 취지에 비추어 볼 때 기산점이나 만료점을 원권리자를 위하여 너그럽게 해석하는 것이 바람직하고, 소송고지에 의한 최고는 보통의 최고와는 달리 법원의 행위를 통하여 이루어지는 것이므로 만일 법원이 소송고지서의 송달사무를 우연한 사정으로 지체하는 바람에 소송고지서의 송달 전에 시효가 완성된다면 고지자가 예상치 못한 불이익을 입게 된다는 점 등을 고려하면, 소송고지에 의한 최고의 경우에는 민사소송법 제265조를 유추 적용하여 당사자가 소송고지서를 법원에 제출한 때에 시효중단의 효력이 발생한다(출처 : 대법원 2015.05.14. 선고 2014다16494 판결)