법무법인 함지 김판묵 대표변호사(변리사)

중개가 성사되지 않은 경우 중개보수지급 여부

(공인중개 보수청구권)

1. 중개보수

가. 현행 공인중개사법(구 공인중개사의 업무 및 부동산거래신고에 관한 법률) 제32조에 중개보수에 관한 규정을 두고 있다.

나. 중개보수(종전에는 중개수수료라는 용어를 사용하였음)는 중개업자가 중개의뢰인에게 제공한 서비스의 댓가로 받는 보수로 유상 쌍무계약, 위임계약에 해당한다. 무상계약인 경우에는 보수가 없기 때문에 중개보수를 청구할 권리가 없으며, 중개보수요율은 법정요율이므로 이를 초과하여 요구하는 것은 위법이고 초과한 한도 내에서 무효이다(대법원 2007. 12. 20. 선고 2005다32159 판결).

부동산 중개업자와 중개의뢰인과의 법률관계는 민법상의 위임관계와 같으므로 민법 제681조에 의하여 중개업자는 중개의뢰의 본지에 따라 선량한 관리자의 주의로써 의뢰받은 중개업무를 처리하여야 할 의무가 있을 뿐 아니라 부동산중개업법 제16조에 의하여 신의와 성실로써 공정하게 중개행위를 하여야 할 의무를 부담한다(대법원 1992. 2. 11. 선고 91다36239 판결).

2. 중개보수 청구권(공인중개사법 제32조)

가. 공인중개사의 중개보수청구권은 공인중개사법 제32조에 법적 근거를 두고 있다.

나. 중개보수청구권의 요건

(1) 중개업 등록을 한 자이어야 한다.

다만 공인중개사 자격이 없는 자가 거래행위를 중개하였으나 업으로 한 것이 아닌 경우, 그에 따른 중개수수료 지급약정은 유효하다.

① 구 부동산중개업법(2005. 7. 29. 법률 제7638호 공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률로 전부 개정되기 전의 것)은 부동산중개업을 건전하게 지도·육성하고 부동산중개업무를 적절히 규율함으로써 부동산중개업자의 공신력을 높이고 공정한 부동산거래질서를 확립하여 국민의 재산권 보호에 기여함을 입법 목적으로 하고 있으므로(법 제1조), 공인중개사 자격이 없는 자가 중개사무소 개설등록을 하지 아니한 채 부동산중개업을 하면서 체결한 중개수수료 지급약정의 효력은 이와 같은 입법 목적에 비추어 해석되어야 한다. 그런데 공인중개사 자격이 없는 자가 부동산중개업 관련 법령을 위반하여 중개사무소 개설등록을 하지 아니한 채 부동산중개업을 하면서 체결한 중개수수료 지급약정에 따라 수수료를 받는 행위는 투기적·탈법적 거래를 조장하여 부동산거래질서의 공정성을 해할 우려가 있다. 또한 부동산중개업 관련 법령의 주된 규율대상인 부동산이 그 거래가격이 상대적으로 높은 점에 비추어 전문성을 갖춘 공인중개사가 부동산거래를 중개하는 것은 부동산거래사고를 사전에 예방하고, 만약의 경우 사고가 발생하더라도 보증보험 등에 의한 손해전보를 보장할 수 있는 등 국민 개개인의 재산적 이해관계 및 국민생활의 편의에 미치는 영향이 매우 커서 이에 대한 규제가 강하게 요청된다. 이러한 사정을 종합적으로 고려하여 보면, 공인중개사 자격이 없어 중개사무소 개설등록을 하지 아니한 채 부동산중개업을 한 자에게 형사적 제재를 가하는 것만으로는 부족하고 그가 체결한 중개수수료 지급약정에 의한 경제적 이익이 귀속되는 것을 방지하여야 할 필요가 있고, 따라서 중개사무소 개설등록에 관한 구 부동산중개업법 관련 규정들은 공인중개사 자격이 없는 자가 중개사무소 개설등록을 하지 아니한 채 부동산중개업을 하면서 체결한 중개수수료 지급약정의 효력을 제한하는 이른바 강행법규에 해당한다(대법원 2010. 12. 23. 선고 2008다75119 판결).

② 구 부동산중개업법(2005. 7. 29. 법률 제7638호 공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률로 전부 개정되기 전의 것, 이하 ‘부동산중개업법’이라고 한다)은 부동산중개업을 건전하게 지도·육성하고 부동산중개업무를 적절히 규율함으로써 부동산중개업자의 공신력을 높이고 공정한 부동산거래질서를 확립하여 국민의 재산권 보호에 기여함을 입법 목적으로 하고 있다(제1조). 이러한 부동산중개업법의 입법 목적에 비추어 볼 때, 공인중개사 자격이 없는 자가 중개사무소 개설등록을 하지 아니한 채 부동산중개업으로서 부동산매매계약을 중개하며 매매당사자와 체결한 중개수수료 지급 약정은 강행법규에 위배되어 무효라고 할 것이다( 대법원 2010. 12. 23. 선고 2008다75119 판결 참조). 한편 부동산중개업법은 그 제2조 제2호에서 ‘중개업’이라 함은 타인의 의뢰에 의하여 일정한 수수료를 받고 중개를 업으로 하는 것을 말한다고 규정하고 있고, 여기서 ‘중개를 업으로 한다’고 함은 영업으로서 중개를 하는 것을 말하며 중개를 영업으로 하였는지 여부는 중개행위의 목적이나 규모·횟수·기간·태양 등 여러 사정에 비추어 사회통념에 따라 판단하여야 할 것이므로, 반복·계속하여 중개행위를 한 것은 물론 비록 단 한 번의 행위라 하더라도 반복 계속할 의사로 중개행위를 하였다면 여기에 해당할 것이나, 그렇지 않고 우연한 기회에 타인 간의 거래행위를 중개하고 수수료를 받은 것이라면 중개를 업으로 한 것이라고 볼 수 없다( 대법원 2006. 4. 14. 선고 2006도342 판결, 대법원 2007. 9. 6. 선고 2007도5246 판결 등 참조). 따라서 공인중개사 자격이 없는 자가 우연한 기회에 단 1회 타인 간의 거래행위를 중개한 경우 등과 같이 ‘중개를 업으로 한’ 것이 아니라면 그에 따른 중개수수료 지급약정이 강행법규에 위배되어 무효라고 할 것은 아니고, 다만 그 중개수수료의 약정이 부당하게 과다하여 민법상 신의성실의 원칙이나 형평의 원칙에 반한다고 볼만한 사정이 있는 경우에는 그 상당하다고 인정되는 범위 내로 감액된 보수액만을 청구할 수 있다고 할 것이다(대법원 2012. 6. 14. 선고 2010다86525 판결).

(2) 중개보수는 법령상의 한도를 초과하지 않아야 하고, 초과한 한도 범위 내에서 무효이다.

(3) 중개행위로 인한 거래계약이 체결되어야 하고, 중개행위와 거래계약간에 인과관계가 존재해야 한다. 중개행위가 중단된 경우 중개행위와 거래계약간의 인과관계 여부에 따라 중개보수가 인정될 수 있다.

어떠한 행위가 공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률 제30조 제1항에서 정한 중개행위에 해당하는지는 거래당사자의 보호에 목적을 둔 법 규정의 취지에 비추어 볼 때 중개업자가 진정으로 거래당사자를 위하여 거래를 알선·중개하려는 의사를 갖고 있었느냐고 하는 중개업자의 주관적 의사를 기준으로 판단할 것이 아니라 중개업자의 행위를 객관적으로 보아 사회통념상 거래의 알선·중개를 위한 행위라고 인정되는지 아닌지에 따라 판단하여야 한다(대법원 2013. 6. 27. 선고 2012다102940판결).

3. 중개보수 지급 시기

가. 중개보수의 지급시기는 당사자간의 약정에 따르되, 약정이 없으면 중개대상물의 거래대금 지급이 완료된 날로 한다. 실무적으로 계약서에 중개보수의 지급시기에 관한 규정을 두고 있지만, 매매계약서, 임대차계약서 등 계약서가 작성되기 전에 중개가 중단된 경우 공인중개사의 보수 지급의 문제가 발생하고 있다.

나. 공인중개사법 시행령 제27조의2에 의하면, 중개보수의 지급시기는 개업공인중개사와 중개의뢰인간의 약정에 따르되 약정이 없을 때에는 중개대상물의 거래대금 지급이 완료된 날로 한다. 당사자가 불확정한 사실이 발생한 때를 이행기한으로 정한 경우에 있어서 그 사실이 발생한 때는 물론 그 사실의 발생이 불가능하게 된 때에도 이행기한은 도래한 것으로 보아야 한다(대법원 1989. 6. 27. 선고 88다카10579 판결).

원고가 개업공인중개사로서 중개의뢰인인 피고의 부동산 임대차계약을 중개한 사건에서, 이미 체결된 임대차계약을 해제하였더라도 원칙적으로 중개의뢰인은 공인중개사에게 중개보수금을 지급할 의무가 있고 다만 그 거래행위가 공인중개사의 고의 또는 과실로 무효, 취소 또는 해제된 경우에 한하여 중개보수금을 지급할 의무가 없다고 본 사례(춘천지방법원 2017. 2, 9. 선고 2016가소5341 판결).

4. 중개가 성사되지 않은 경우 중개보수 지급에 여부

가. 문제점

중개의뢰인은 여러 명의 공인중개사에게 중개를 의뢰한 후에 의뢰한 여러 명의 공인중개사를 배제한 채 자신이 직접 중개대상물을 찾아 직접 계약을 체결할 수 있어 공인중개사에게 중개보수를 지급해야 할 의무가 있는지, 어느 공인중개사에게 중개보수를 얼마나 지급해야 하는 것인지, 또 의뢰인은 중개사에게 의뢰한 언제든지 중개 의뢰를 철회할 수 있으므로 이러한 경우 중개보수를 지급해야 할 의무가 있는지 문제된다.

나. 원칙

(1) 법상의 위임계약은 그것이 유상계약이든 무상계약이든 당사자 쌍방의 특별한 대인적 신뢰관계를 기초로 하는 위임계약의 본질상 각 당사자는 언제든지 이를 해지할 수 있고 그로 말미암아 상대방이 손해를 입는 일이 있어도 그것을 배상할 의무를 부담하지 않는 것이 원칙이며, 다만 상대방이 불리한 시기에 해지한 때에는 그 해지가 부득이한 사유에 의한 것이 아닌 한 그로 인한 손해를 배상하여야 하나 그 배상의 범위는 위임이 해지되었다는 사실로부터 생기는 손해가 아니라 적당한 시기에 해지되었더라면 입지 아니하였을 손해에 한한다고 볼 것이다. 또 건물임대중개의 완료를 조건으로 중개료 상당의 보수를 지급받기로 하는 내용의 계약과 같은 유상위임계약에 있어서는, 시기여하에 불문하고 중개완료 이전에 계약이 해지되면 당연히 그에 대한 보수청구권을 상실하는 것으로 계약 당시에 예정되어 있어 특별한 사정이 없는 한 해지에 있어서의 불리한 시기란 있을 수 없다 할 것이므로 수임인의 사무처리 완료 전에 위임계약을 해지한 것만으로 수임인에게 불리한 시기에 해지한 것이라고 볼 수는 없다(대법원 1991. 4. 9. 선고 90다18968 판결).

부동산중개의 경우 계약의 체결을 중개하여 당사자 사이에 계약의 체결을 성사시켰을 경우에만 중개의뢰인에게 대하여 그 중개수수료의 지급을 구할 수 있음이 원칙이다.

(2) 관련 하급심 판례

① 부산지방법원 2006. 4. 7. 선고 2005나9941 판결

② 울산지방법원 2011. 10. 13. 선고 2020가합9180 판결

③ 청주지방법원 2013. 2. 1. 선고 2012가단19055 판결

④ 대구지방법원 2013. 8. 30. 선고 2012나21773 판결

⑤ 서울남부지방법원 2019. 11. 27. 선고 2018가단249746 판결

다. 예외

(1) 다만 예외적으로 부동산중개인의 중개행위로 매매계약이 거의 성사되기에 이르렀으나 중개의뢰인들이 중개수수료를 면할 목적으로 상호 공모하여 부동산 중개인을 배제한 채 직접 매매계약을 체결하였을 경우에는 민법 제686조, 공인중개사의 업무 및 부동산거래신고에 관한 법률 제32조의 취지 및 거래상의 신의칙 등에 비추어 사실상 계약의 체결을 성사시킨 경우에 준하여 중개수수료의 지급을 구할 수 있고, 또한 중개업자가 계약의 성립에 결정적인 역할을 하였음에도 중개업자의 중개행위가 중개업자의 책임없는 사유로 중단되어 중개업자가 최종적인 계약서 작성 등에 관여하지 못하였다는 특별한 사정이 있는 경우에도 신의칙 등에 기하여 중개업자는 중개의뢰인에 대하여 이미 이루어진 중개행위의 정도에 상응하는 중개수수료를 청구할 권리가 있다.

(2) 관련 하급심 판례

① 부산지방법원 2007. 1. 25. 선고 2005나10743

② 제주지방법원 2016. 1. 22. 선고 2015가단4299

③ 서울지방법원 2016. 12. 23. 선고 2016가단245312

④ 울산지방법원 2013. 11. 27. 선고 2013나2146

⑤ 광주지방법원 2008. 4. 11. 선고 2007가단13669

태양광 집열판을 설치한 창고 화재로 인하여 인접한 상가 임차인이 피해를 입어 임차인을 소송 대리한 손해배상청구 사건에서 승소한 사건

1. 사실관계

A는 B로부터 B 소유의 상가건물을 임차하여 전자상거래, 컴퓨터 부속용품을 도소매업을 하였습니다. 그런데 B는 A가 임차한 상가건물에 인접하여 1층에 승용차 차고, 2층에 중고품을 적재하고, 지붕에는 태양광 집열판을 설치하여 2층에 인버터로 전기배선을 인입하고 1층에 주차된 승용차 배터리에 전기배선을 연결하여 충전할 수 있도록 하여 사용하고 있었습니다. 그러던 중 B가 사용하던 창고건물에서 화재가 발행하여 A가 운영하던 상가에 불이 번져 A가 상가에 보관하고 있던 유체동산이 화재로 인한 소손되는 피해를 입었습니다. B는 화재가 발생한 후 주위 인근 주민들의 민원이 있다는 이유로 화재현장을 신속히 복구하고 A의 피해물품을 모두 처분하였습니다.

저희법인은 A와 상담을 하게 되었는데, 이 화재로 인해 생계의 바탕이 된 사업장이 일시에 소실되었고, 배우자와 4명의 자녀를 부양하고 있는 등 경제적 형편이 매우 어려웠습니다. 저희법인은 A의 어려운 형편으로 인하여 법원에 소송구조 신청을 하도록 한 후 소송구조를 받아 소송을 진행하였습니다(대구지방법원 김천지원 2019가단780, 소송수행 김판묵 변호사, 류재훈 변호사).

2. 쟁점

이 사건은 B소유의 창고건물에서 화재가 발생하였으나, 대부분 화재사건에서 보듯이 정확한 발화지점과 발화요인을 알 수 없기 때문에 손해배상책임 근거에 대한 입증, 손해액에 대한 입증이 중요한 쟁점이 되었고, 특히 정신적인 피해에 대한 손해가 인정될 수 있는지 여부가 중요한 쟁점이었습니다.

저희법인은 화재사건의 경우 그 특성에 비추어 인과관계는 자연과학적, 의학적 인과관계가 아니라 사회적, 법적 관점에서 평가되어야 하고, B에게 공작물의 설치, 보존상의 하자, 일반불법행위에 의한 손해배상책임이 있음을 주장하였고, 손해액에 대하여는 B가 A의 명시적인 동의없이 모두 처분하여 피해 물품 내역을 정확하게 파악할 수 없었으나 세무서에 신고된 내용 등으로 손해액을 입증하였고, 특히 이 사건은 예외적인 경우로 정신적인 피해가 있었음을 주장하여 위자료 청구를 하였습니다.

B의 소송대리인은 화재원인이 불명이므로 B에게 손해배상 책임이 없고, 손해액과 관련해서는 A측의 일방적인 주장이므로 이를 인정할 근거 자료가 없다고 주장하였고, 재판부에서는 손해액 입증과 관련해서 손해액 감정을 하도록 A를 대리한 저희 법인에게 권유하였습니다. 그러나 저희 법인은 화재로 인하여 이미 재고 물품이 폐기물로 처리가 되어 그 내역을 파악할 수 없어 실질적인 감정이 불가능하고, A가 세무서에 신고한 과세 자료가 있으므로 이러한 자료들에 의하여 손해액을 판단하여 줄 것을 주장하였습니다.

3. 재판 결과

재판부는 저희 법인의 주장을 모두 받아들여 B에게 공작물의 설치, 보존상의 하자에 의한 손해배상책임을 인정하고, 손해액은 형평의 원칙상 80%로 제한하였습니다. 손해액과 관련해서는 A의 피해물품이 B에 의하여 모두 처분이 되어 확인할 수 없어 민사소송법 제202조의2에 근거하여 판단하였고, 다만 A의 재고 물품 손해액 평가는 판매단가가 아니라 입고단가를 기준으로 판단하였습니다. 위자료 청구와 관련해서는 B의 소송 전후의 태도, A가 받았을 정신적인 고통 등을 참작하여 800만원의 위자료를 인정하였습니다(위 1심 법원의 판단에 양 당사자가 항소하지 않아 확정이 되었습니다).

4. 판결의 의미

저희 법인은 A의 경제적 형편을 고려하여 소송구조사건으로 진행할 수 있도록 하였고, 화재로 인한 손해배상책임의 경우 발화지점, 발화요인이 미상인 경우에 어떻게 입증을 하여야 하는 것인지, 손해액과 관련하여 손해액 산정의 기초가 되는 물품이 없는 경우 어떠한 입증을 하여야 하는 것인지, 화재로 인한 위자료 청구도 예외적인 경우 가능하다는 것을 보여 준 판결이라는 점에서 의미가 있습니다.

부동산소유권 이전등기 등에 관한 특별조치법(약칭, 부동산소유권이전등기법)이 다시 제정(법률 제16913호, 2020. 2. 4. 제정)되어 시행됩니다.

이번에 제정된 부동산소유권 이전 등기법은 종전에 시행된 특별조치법과 달리 5명 이상의 보증인의 보증서가 필요하고, 보증인 중 1명은 반드시 변호사, 법무사의 자격이 있는 사람(자격보증인)의 보증이 있어야 합니다. 시, 구, 읍, 면장은 부동산소유권이전등기법에 따라 보증인을 위촉하여 20일 이상 공고하도록 되어 있습니다.

저는 부동산소유권이전등기법 제11조 제2항 2호(변호사, 법무사의 자격이 있는 사람)에 의하여 '자격보증인'으로 2020. 8. 28.자로 위촉되었고, 부동산 소재지가 선산읍일 경우에 자격보증인으로 참여하게 됩니다.

선산읍 소재지 부동산 자격 보증인으로 저 외에 김승범 변호사님, 정명섭 법무사님, 장상철 법무사님이 위촉되었습니다.

자격보증인의 보증을 받을 경우 '변호사, 법무사의 자격이 있는 보증인의 보수에 관한 규칙'에 따라 450만원을 초과하지 않는 범위 내에서 약정으로 보수를 정하게 되고, 자격보증인이 업무를 시작한 후 일정한 사유에 의하여 보증업무를 수행하지 못하게 된 경우 약정된 보수의 60% 범위 내에서 보수를 지급하여야 합니다.

공증인으로 경영권분쟁이 발생한 주식회사의 주주총회에 참석인증을 하기도 하고, 재건축, 재개발 조합 창립총회, 정기총회, 임시총회 등에 참석인증을 하고 있습니다. 2005년부터 공증업무를 하다보니 15년이 되었습니다. 심각한 경영권분쟁이 있는 주식회사의 주주총회의 경우 경비업체가 동원되고, 경찰도 오기도 합니다. 검은차량이 총회현장에 여러대 주차되어 있고, 총회장 밖에는 검은 옷을 입고 머리를 짧게 한 사람들이 도열해 있기도 하는 등 심각한 상황이면 공증인으로 좀 심적인 부담이 되기도 합니다.

공증인으로 절차상, 실체상 하자가 없는지 잘 확인하고 그 직무를 다해야 하는데 쉽지만은 않습니다.

2020. 6. 27. 오늘은 한살림경북서부소비자생활협동조합 창립총회 참석인증을 하게 되었는데, 창립총회는 구미시 낙동강 체육공원에서 그리 덥지 않은 날씨속에 잘 마쳐진 것 같습니다.

법무법인 우리하나로는 대구, 구미, 서울에 사무소를 두고 각 지역 특성, 주재 변호사들의 담당영역에 따라 차별화된 업무를 하고 있습니다. 후배변호사들의 업무역량강화와 사기진작, 단합을 위해 청도 그레이스 CC에 야간 라운딩을 했습니다.

1조 김판묵(구미), 최정원(서울), 류재훈(구미), 박선우(대구), 2조 남호진(대구), 김승진(구미),황한검(대구), 조용래(구미)로 편성했습니다. 1조 류재훈, 박선우 변호사는 이제 처음 필드에 나가는 거라 긴장되었고, 2조 김승진, 황한검 변호사는 필드경험이 있는터라 의욕이 넘쳤습니다. 날씨는 비가 온 뒤라 크게 덥지 않아 좋은 날씨였습니다.

처음 필드에 나가면 공이 뜨지 않아 고생하는데 1조의 류재훈, 박선우 변호사는 제법 공이 앞으로 잘 갔고, 몇 홀 지나지 않아 티를 챙기는 여유까지 생겼습니다. 2조 황한검 변호사는 프로같은 폼으로 탄성을 자아냈고, 김승진 변호사는 의욕이 너무 앞서 멘탈 상실의 경험을 했다고 하네요. 서울 최정원변호사님은 아이언 세트는 필드에서 비닐을 개봉하고, 드라이버는 몇일전에  비닐 벗겨 사용했는데 다음 라운딩에는 새채를 헌채 만들어 라운딩해야 할 것 같습니다. 서울서 멀리까지 와서 단합하게 되어 정말 감사했습니다.

요즘은 옛날과 달리 골프에 입문하더라도 스크린 골프에서 실제 필드와 같은 경험을 하고 나름대로 충분한 연습을 해서 처음 필드에 나가더라도 크게 당황하지 않고 스코어도 좋은 스코어를 기록하는데 제가 7년전 처음 골프를 배울때 보다 좋은 환경이라 부럽습니다. 행사를 총괄한 남호진 변호사님은 급한 일정을 뒤로 하고 행사를 잘 챙기면서 후배변호사들의 목소리를 경청하고 새벽 까지 뒷풀이를 했다고 하네요