법무법인 함지 김판묵 대표변호사(변리사)

강제추행죄와 관련하여 기습추행의 경우에도 강제추행이 되는 것인지 문제가 된 사안에서 헌법재판소는 형법 제298조(강제추행)가 합헌이라고 결정하였다.

실제로 실무에서 문제가 되고 있는 것은 형법 제298조(강제추행)의 규정이 문제가 아니라 판례상 인정되고 있는 소위 ‘기습추행’이 강제추행의 범주에 속하는 것인가 하는 문제이다. 폭행자체가 추행에 해당한다고 하는 판례의 법리는 강제추행의 범위를 너무 넓게 판단하는 것이 될 우려가 있지만 아무튼 현재에는 기습추행도 강제추행에 해당한다는 점은 명백히 인식할 필요가 있다. 판례 변경이 되어야 하는 데 당분간 대법원 판례의 입장을 볼 때 변경될 것을 기대하기는 어려울 것 같다.

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1. 형법규정

제298조(강제추행) 폭행 또는 협박으로 사람에 대하여 추행을 한 자는 10년 이하의 징역 또는 1천500만원 이하의 벌금에 처한다.

2. 대법원 판례

강제추행죄는 상대방에 대하여 폭행 또는 협박을 가하여 항거를 곤란하게 한 뒤에 추행행위를 하는 경우뿐만 아니라 폭행행위 자체가 추행행위라고 인정되는 경우도 포함되며, 이 경우의 폭행은 반드시 상대방의 의사를 억압할 정도의 것일 필요는 없다. 추행은 객관적으로 일반인에게 성적 수치심이나 혐오감을 일으키게 하고 선량한 성적 도덕관념에 반하는 행위로서 피해자의 성적 자유를 침해하는 것을 말하며, 이에 해당하는지 여부는 피해자의 의사, 성별, 연령, 행위자와 피해자의 이전부터의 관계, 그 행위에 이르게 된 경위, 구체적 행위태양, 주위의 객관적 상황과 그 시대의 성적 도덕관념 등을 종합적으로 고려하여 신중히 결정되어야 한다(대법원 2002. 4. 26. 선고 2001도2417 판결 등 참조).

그리고 추행의 고의로 상대방의 의사에 반하는 유형력의 행사, 즉 폭행행위를 하여 그 실행행위에 착수하였으나 추행의 결과에 이르지 못한 때에는 강제추행미수죄가 성립하며, 이러한 법리는 폭행행위 자체가 추행행위라고 인정되는 이른바 ‘기습추행’의 경우에도 마찬가지로 적용된다(대법원 2015. 9. 10. 선고 2015도6980,2015모2524 판결)

3. 헌법재판소 결정

2015헌바300 형법상 강제추행죄 사건

□ 사건개요

○ 청구인은 2014. 12. 15. 22:12경 상주시에 있는 편의점에 들어가 그곳 종업원의 왼쪽 가슴을 오른손으로 1회 쳐 강제추행하였다는 공소사실로 기소되었다. 청구인은 재판 계속 중 강제추행죄에 관한 형법 제298조에 대하여 위헌법률심판제청신청을 하였는데, 당해 법원은 2015. 8. 25. 위 제청신청을 기각하고, 2015. 9. 1. 청구인에게 벌금 400만 원을 선고하였다. 이에 청구인은 2015. 9. 15. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

□ 결정주문

형법(1995. 12. 29. 법률 제5057호로 개정된 것) 제298조는 헌법에 위반되지 아니한다.

□ 이유의 요지

죄형법정주의의 명확성원칙 위반 여부 - 소극

○ 심판대상조항의 문언이 가진 뜻, 입법목적이나 취지, 성범죄와 관련한 법규범의 체계 등을 종합하여 보았을 때, 건전한 상식과 통상적 법감정을 가진 사람이라면 어떠한 행위가 강제추행죄 구성요건에 해당하는지 합리적으로 파악할 수 있다. 게다가 강제추행죄에 관하여는 오랜 기간에 걸쳐 집적된 대법원 판결로 종합적인 판단 기준이 제시되고 있으므로, 심판대상조항이 지닌 약간의 불명확성은 법관의 통상적인 해석작용으로써 충분히 보완될 수 있다. 심판대상조항은 죄형법정주의의 명확성원칙에 위배되지 아니한다.

책임과 형벌의 비례원칙 위반 여부 - 소극

○ 강제추행죄는 그 죄질이 나쁘고 피해를 돌이키기 어려우며 가해자에 대한 비난 가능성 또한 상당히 높다. 심판대상조항은 개인의 성적 자기결정권을 보호하기 위한 것으로서 입법목적의 정당성이 인정되고, 강제추행행위를 저지른 사람을 처벌하는 것은 그와 같은 목적 달성에 이바지하는 적합한 수단이 된다. 심판대상조항이 폭행행위 자체가 추행행위에 해당하는 경우까지 처벌 대상으로 삼고 있다 하더라도, 그것이 객관적으로 일반인에게 성적 수치심이나 혐오감을 일으키게 하고 선량한 성적 도덕관념에 반하는 행위로서 피해자의 성적 자기결정권을 침해하는 것임을 전제로 하는 이상, 이를 가지고 곧 입법목적의 달성에 필요한 범위를 넘는다고 할 수는 없다.

○ 심판대상조항에 따르면 강제추행죄를 범한 사람은 10년 이하의 징역 또는 1천500만 원 이하의 벌금을 과하게 되어 그 법정형 상한이 비교적 높은 편이다. 그러나 ‘추행’이라는 개념의 특성상 강제추행죄는 성립 가능한 범위가 넓으므로, 구체적인 사안에 따라서는 그 행위태양이나 불법의 정도, 행위자의 죄질 등에 비추어 무거운 처벌이 필요한 경우가 있을 수 있다. 경찰청 등 성범죄 단속ㆍ처벌 관련 기관의 통계에 의하면 강제추행행위가 꾸준히 발생하는 데다가 수법이나 유형도 다양해지고 있으며, 강제추행범죄로부터 피해자의 성적 자유 또는 성적 자기결정권을 더 철저히 보호할 수 있도록 처벌 수준을 엄격히 해야 한다는 사회적 요청이 계속되고 있다.

○ 강제추행죄의 위험성과 죄질, 보호법익의 중대성 및 일반예방이라는 형사정책적 측면 등을 고려하면 심판대상조항의 법정형 상한에는 합당한 이유가 있음이 인정된다. 심판대상조항은 책임과 형벌의 비례원칙에 위배되지 아니한다.

평등원칙 위배 여부 - 소극

○ 청구인은 심판대상조항의 법정형 상한이 ‘성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법’(다음부터 ‘성폭력처벌법’이라고 한다) 제10조 제1항(업무상 위력 등에 의한 추행죄) 또는 제11조(공중 밀집 장소에서의 추행죄)의 그것보다 더 무겁다는 점을 문제 삼아 심판대상조항이 형벌체계상의 균형에 어긋나거나 평등원칙에 위배된다는 취지로 다툰다.
○ 형법상 강제추행죄와 성폭력처벌법상 업무상 위력 등에 의한 추행죄 및 공중 밀집 장소에서의 추행죄는 처벌하려는 추행의 유형이나 내용에 차이가 있고, 행위자와 피해자의 법적 지위 또는 상호관계, 범행장소 등 구체적 구성요건을 서로 달리하고 있다. 이러한 위 범죄들의 특징 또는 상이점을 고려하지 않은 채, 심판대상조항과 성폭력처벌법 제10조 제1항 및 성폭력처벌법 제11조의 법정형 상한만을 평면적으로 비교하여 심판대상조항이 곧 평등원칙에 위배된다고 할 수는 없다. 심판대상조항은 형벌체계상의 균형성을 상실하여 평등원칙에 위배되지 아니한다.

결정의 의의

○ 이 사건에서 헌법재판소는 심판대상조항이 죄형법정주의의 명확성원칙 및 과잉금지원칙 등에 위배되지 아니한다고 결정한 종전 선례(2010헌바66)의 결론을 유지하였다.

1995년 「형사소송법」 개정으로 약식명령에 대하여 피고인이 정식재판을 청구한 사건의 경우 불이익변경금지의 원칙이 적용되어 약식명령의 형보다 중한 형을 선고하지 못하게 되었으나,

정식재판청구 사건에 대한 불이익변경금지의 원칙이 도입된 후에 정식재판 과정에서 피해자가 사망하는 등 피해가 확대된 경우와 같이 공판 과정에서 새로운 사실이 밝혀진 경우, 피고인이 피해자를 회유하거나 증거를 조작하여 약식명령을 받은 사실이 밝혀진 경우 또는 벌금 집행의 지연이나 불법 영업을 계속하기 위하여 정식재판청구를 남용하는 경우 등에도 불이익변경금지의 원칙으로 인하여 죄질이나 국민의 법감정에 맞지 아니한 가벼운 벌금형을 선고할 수 밖에 없어 정식재판청구가 범죄자에 대한 형벌 상한 보증제도로 전락하였다는 문제점과,

불이익변경금지의 원칙의 적용으로 서류재판인 약식명령의 결정이 공판절차를 거치는 정식재판 판결보다 우선하게 되는 결과를 가져옴에 따라 실체적 진실에 부합하는 처벌을 할 수 없는 등 사법 정의에 반하는 결과를 가져오게 되었다는 점이 부작용으로 지적되고 있고,

약식명령에 대한 정식재판청구 사건이 불이익변경 금지 원칙 도입 이전보다 6배 이상 급증(정식재판 청구율: 1997년 1.8퍼센트, 2005년 6.9퍼센트, 2014년 11.5퍼센트)함에 따라 사법역량이 오히려 경미한 사건에 집중되어, 경미한 사건을 간이한 절차에 따라 신속히 처리하려는 약식명령 제도의 취지에 반하는 결과를 가져오게 되었으며,

약식명령과 약식명령에 대한 정식재판청구 사건은 같은 1심 절차임에도 불구하고 약식명령에 대한 정식재판청구 사건에 대하여 불이익변경금지의 원칙을 적용하는 것은 형사소송구조에 부합한다고 보기 어렵고, 독일, 일본, 프랑스 등 외국의 입법례에서도 그 예를 찾을 수 없는 제도라 할 수 있으므로,

약식명령에 대한 정식재판청구 사건에서 불이익변경금지의 원칙을 폐지하여 정식재판청구의 남용을 방지하고 사법정의와 국민의 법감정에 맞는 판결이 가능하도록 하려는 것임.

형사소송법 일부개정법률안

형사소송법 일부를 다음과 같이 개정한다.

제457조의2를 삭제한다.

부 칙

제1조(시행일) 이 법은 공포한 날부터 시행한다.

제2조(정식재판 청구 사건의 불이익변경의 금지에 관한 경과조치) 이 법 시행 전에 제453조에 따라 정식재판을 청구한 사건에 대해서는 제457조의2의 개정규정에도 불구하고 종전의 규정에 따른다.

**참고 : 第457條의2(不利益變更의 禁止) 被告人이 正式裁判을 請求한 事件에 대하여는 略式命令의 刑보다 重한 刑을 宣告하지 못한다.

앞으로 무분별한 정식재판을 청구하는 경우 법원에서 어떠한 형을 선고할 것인지 지켜보아야 함...

아파트 엘리베이터에 붙은 동대표 선출 관련 공고문을  떼어낸 경우 업무방행죄의 위력에 해당함

업무방해죄의 위력은 업무중인 사람에게 직접 가해지는 힘만을 의미하는 것이 아니라 자유의사를 제압하기에 충분한 물적상태를 만들어 자유로운 행동을 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 하는 경우도 포함함(2016도21551)

대법원 2017. 5. 31. 선고 2017도3045 판결

전기통신금융사기(이른바 보이스피싱 범죄)의 범인이 피해자를 기망하여 피해자의 돈을 사기이용계좌로 송금·이체받았다면 이로써 편취행위는 기수에 이른다. 따라서 범인이 피해자의 돈을 보유하게 되었더라도 이로 인하여 피해자와 사이에 어떠한 위탁 또는 신임관계가 존재한다고 할 수 없는 이상 피해자의 돈을 보관하는 지위에 있다고 볼 수 없으며, 나아가 그 후에 범인이 사기이용계좌에서 현금을 인출하였더라도 이는 이미 성립한 사기범행의 실행행위에 지나지 아니하여 새로운 법익을 침해한다고 보기도 어려우므로, 위와 같은 인출행위는 사기의 피해자에 대하여 따로 횡령죄를 구성하지 아니한다. 그리고 이러한 법리는 사기범행에 이용되리라는 사정을 알고서도 자신 명의 계좌의 접근매체를 양도함으로써 사기범행을 방조한 종범이 사기이용계좌로 송금된 피해자의 돈을 임의로 인출한 경우에도 마찬가지로 적용된다

 대법원 2017. 8. 29. 선고 2017다212194 판결

주택임대차보호법은 임차인에게 우선변제권이 인정되기 위하여 대항요건과 임대차계약증서상의 확정일자를 갖추는 것 외에 계약 당시 임차보증금이 전액 지급되어 있을 것을 요구하지는 않는다.

따라서 임차인이 임대인에게 임차보증금의 일부만을 지급하고 주택임대차보호법 제3조 제1항에서 정한 대항요건과 임대차계약증서상의 확정일자를 갖춘 다음 나머지 보증금을 나중에 지급하였다고 하더라도 특별한 사정이 없는 한 대항요건과 확정일자를 갖춘 때를 기준으로 임차보증금 전액에 대해서 후순위권리자나 그 밖의 채권자보다 우선하여 변제를 받을 권리를 갖는다고 보아야 한다.

2015도3939 강간치상 등  

[수면제 등 약물을 투약하여 피해자를 수면 상태에 빠지게 한 다음 강간한 사안에서 강간치상죄의 상해에 해당하는지 여부의 판단기준]

◇1. 강간치상죄에서 상해의 판단기준

2. 수면제 등 약물을 투약하여 피해자를 일시적으로 수면 또는 의식불명 상태에 이르게 한 경우에 강간치상죄의 상해의 판단기준◇
1. 강간치상죄에서 상해는 피해자의 건강상태가 불량하게 변경되고 생리적 기능이나 생활기능에 장애가 초래되는 것을 말하는 것으로 육체적 기능뿐만 아니라 정신적 기능에 장애가 생기는 경우도 포함된다. 이는 객관적, 일률적으로 판단할 것이 아니라 피해자의 연령, 성별, 체격 등 신체·정신상의 구체적 상태를 기준으로 판단하여야 한다(대법원 2003. 9. 26. 선고 2003도4606 판결, 대법원 2011. 12. 8. 선고 2011도7928 판결 등 참조).
2. 수면제 등 약물을 투약하여 피해자를 일시적으로 수면 또는 의식불명 상태에 이르게 한 경우에 약물로 인하여 피해자의 건강상태가 나쁘게 변경되고 생활기능에 장애가 초래되었다면 이는 상해에 해당한다. 피해자가 자연적으로 의식을 회복하거나 후유증이나 외부적으로 드러난 상처가 없더라도 마찬가지이다. 이때 피해자에게 상해가 발생하였는지는 피해자의 연령, 성별, 체격 등 신체·정신상의 구체적인 상태, 약물의 종류·용량·효과 등 약물의 작용에 영향을 미칠 수 있는 여러 요소에 기초하여 약물 투약으로 피해자에게 발생한 의식장애나 기억장애 등 신체·정신상 변화의 내용이나 정도를 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다.

☞ 피해자에게 수면제 성분인 졸피뎀(Zolpidem)과 트리아졸람(Triazolam)이 들어 있는 커피를 마시게 하여 깊은 잠에 빠지게 한 다음 강간미수에 이른 사안에서, 투약으로 인하여 피해자에게 발생한 신체·정신상의 변화가 기억장애, 의식저하의 내용과 정도에 비추어 강간치상죄에서 정한 상해에 해당한다고 본 원심을 수긍한 사례

아파트 지하주차장에 누유된 기름으로 입주민이 넘어져 다친 경우

서울중앙지방법원 민사 96단독 재판부는 아파트 지하 주차장에 차량에서 떨어진 기름에 입주민이 미끌어져 다쳤더라도 청소용역업체에 책임이 없다는 판결을 선고했다(2017가단5070089).

재판부의 판단의 핵심은 청소용역계약상 지하주차장은 1주일에 1회 청소를 하면 되는 것으로 되어 있는데, 사고는 설연휴 다음날로 청소용역업체 직원이 청소용역을 실시한 후에 발생한 것이고, 용역계약에서 정한대로 청소용역을 하면 될 뿐 24시간 대기하면서 이물질이 발생하는 경우 즉시 제거할 의무가 있는 것은 아니라는 것에 있다.

판시취지에 의하면, 아파트 지하주차장에 차량에서 누수된 기름이 있는 경우 청소용역업체와의 용역계약 내용에 따라 청소용역업체에 대한 책임소재가 달라질 수 있으므로 입주민은 지하주차장 등 공용부분을 사용하면서 스스로 다치지 않도록 주의할 필요가 있다.

                    2017. 6. 8. 선고 2016도21389 판결 〔성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(통신매체이용음란)〕

[1] 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제13조에서 정한 ‘통신매체이용음란죄’의 보호법익 / 위 죄의 구성요건 중 ‘자기 또는 다른 사람의 성적 욕망을 유발하거나 만족시킬 목적’ 유무의 판단 기준 및 ‘성적 수치심이나 혐오감을 일으키는 것’의 의미와 판단 기준

[2] 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제13조의 구성요건 중 ‘성적 수치심이나 혐오감을 일으키는 말, 음향, 글, 그림, 영상 또는 물건을 상대방에게 도달하게 한다’는 것의 의미 및 상대방에게 성적 수치심이나 혐오감을 일으키는 말, 음향, 글, 그림, 영상 또는 물건이 담겨 있는 웹페이지 등에 대한 인터넷 링크(internet link)를 보내는 행위가 위 구성요건을 충족하는지 여부(한정 적극)

     성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제13조에서 ‘성적 수치심이나 혐오감을 일으키는 말, 음향, 글, 그림, 영상 또는 물건(이하 ‘성적 수치심을 일으키는 그림 등’이라 한다)을 상대방에게 도달하게 한다’는 것은 ‘상대방이 성적 수치심을 일으키는 그림 등을 직접 접하는 경우뿐만 아니라 상대방이 실제로 이를 인식할 수 있는 상태에 두는 것’을 의미한다. 따라서 행위자의 의사와 그 내용, 웹페이지의 성격과 사용된 링크기술의 구체적인 방식 등 모든 사정을 종합하여 볼 때 상대방에게 성적 수치심을 일으키는 그림 등이 담겨 있는 웹페이지 등에 대한 인터넷 링크(internet link)를 보내는 행위를 통해 그와 같은 그림 등이 상대방에 의하여 인식될 수 있는 상태에 놓이고 실질에 있어서 이를 직접 전달하는 것과 다를 바 없다고 평가되고, 이에 따라 상대방이 이러한 링크를 이용하여 별다른 제한 없이 성적 수치심을 일으키는 그림 등에 바로 접할 수 있는 상태가 실제로 조성되었다면, 그러한 행위는 전체로 보아 성적 수치심을 일으키는 그림 등을 상대방에게 도달하게 한다는 구성요건을 충족한다.

A와 B의 배우자 C가 여러 차례에 걸쳐 애정어린 문자 메세지를 주고 받았고, B의 부재 중에 A와 B의 배우자 C가 함께 B의 집 안방에 있는 것을 B가 우연히 발견하고 B가 상간녀인 A를 상대로 위자료 청구의 소를 제기한 사안에서, 별소에서 배우자 C가 B에게 위자료로 2천만원을 지급한 점을 감안하여 A는 B에게 위자료로 1천만원을 지급하도록 판결을 선고함(대구가정법원 2017. 9. 12. 선고 2017드단103575)

사기죄는 타인을 기망하여 착오에 빠뜨려 재물을 교부받거나 재산상의 이익을 얻음으로써 성립하므로 기망행위의 상대방 또는 피기망자는 재물 또는 재산상 이익을 처분할 권한이 있어야 한다. 사기죄의 피해자가 법인이나 단체인 경우에 기망행위가 있었는지는 법인이나 단체의 대표 등 최종 의사결정권자 또는 내부적인 권한 위임 등에 따라 실질적으로 법인의 의사를 결정하고 처분을 할 권한을 가지고 있는 사람을 기준으로 판단하여야 한다. 피해자 법인이나 단체의 대표자 또는 실질적으로 의사결정을 하는 최종결재권자 등 기망의 상대방이 기망행위자와 동일인이거나 기망행위자와 공모하는 등 기망행위를 알고 있었던 경우에는 기망의 상대방에게 기망행위로 인한 착오가 있다고 볼 수 없고, 기망의 상대방이 재물을 교부하는 등의 처분을 했더라도 기망행위와 인과관계가 있다고 보기 어렵다. 이러한 경우에는 사안에 따라 업무상횡령죄 또는 업무상배임죄 등이 성립하는 것은 별론으로 하고 사기죄가 성립한다고 보기 어렵다. (출처 : 대법원 2017. 8. 29. 선고 2016도18986 판결)