법무법인 함지 김판묵 대표변호사(변리사)

세입자가 전세보증금을 금융기관에 질권설정을 하여 준 후 임대기간이 만료하여 임대인으로부터 임대보증금을 반환받아 사용한 경우 배임죄가 될까?

대법원은 금융기관은 질권에 근거하여 임대인에게 전세보증금 반환청구를 할 수 있으므로 배임이 되지 않는다고 판결함

타인에 대한 채무의 담보로 제3채무자에 대한 채권에 대하여 권리질권을 설정한 경우 질권설정자는 질권자의 동의 없이 질권의 목적된 권리를 소멸하게 하거나 질권자의 이익을 해하는 변경을 할 수 없다(민법 제352조). 또한 질권설정자가 제3채무자에게 질권설정의 사실을 통지하거나 제3채무자가 이를 승낙한 때에는 제3채무자가 질권자의 동의 없이 질권의 목적인 채무를 변제하더라도 이로써 질권자에게 대항할 수 없고, 질권자는 여전히 제3채무자에 대하여 직접 채무의 변제를 청구하거나 변제할 금액의 공탁을 청구할 수 있다(민법 제353조 제2항, 제3항). 그러므로 이러한 경우 질권설정자가 질권의 목적인 채권의 변제를 받았다고 하여 질권자에 대한 관계에서 타인의 사무를 처리하는 자로서 임무에 위배하는 행위를 하여 질권자에게 손해를 가하거나 손해 발생의 위험을 초래하였다고 할 수 없고, 배임죄가 성립하지도 않는다(대법원 2016.04.02. 선고 2015도5665 판결).

임대인의 경우 2중 변제가 되지 않도록 유의할 필요가있고, 전세보증금 반환시 반드시 질권설정을 말소시켜야 될 듯.

형사재판을 받은 피고인이 구치소에서 소란을 일으켜 징벌을 받았을 때 구치소장이 이러한 사실을 법원에 알려 양형에 참고하도록 한 것은 헌법에 반하는 것일까?

헌법재판소는 위헌결정 정족수 6인에 달하지 못해 합헌으로 결정을 함

구치소에서 소란을 피운 이유을 살펴봐야겠지만 피고인의 입장에서는 반성하면서 근신하는 것이 재판에 도움이 될 듯.........

헌재 2016. 4. 28. 2012헌마549 등, 공보 제235호, 766 [기각]

형의 집행 및 수용자의 처우에 관한 법률 제112조 제3항 위헌확인 등

마.○○교도소장, ○○구치소장이 청구인에 대한 규율위반사유와 징벌처분의 내용 등을 양형참고자료로 관할 법원에 통보한 행위(이하 ‘이 사건 통보행위’라 한다)가 법률유보원칙 및 과잉금지원칙에 위배되어 청구인의 개인정보자기결정권을 침해하는지 여부(소극)

(1)재판관 박한철, 재판관 이정미, 재판관 김이수, 재판관 이진성, 재판관 서기석의 인용의견

‘징벌에 관하여 필요한 사항’을 법무부령으로 정한다고 규정한 형집행법 제115조 제3항은 양형참고자료통보에 관하여 명시적으로 언급하고 있지 않을 뿐만 아니라 이 조항만으로 징벌과 독자적인 기본권 제한인 이 사건 통보행위를 할 수 있다는 것을 예측하기도 어려우므로, 형집행법 제115조 제3항은 이 사건 통보행위의 법률적 근거가 되지 못한다.

수용자의 징벌대상행위 및 그에 대한 징벌에 관한 개인정보는 교정시설 내 수용질서 확보를 위해 수집되었으나 그 목적 범위 내에서 제공된 것이라고 보기 어려우므로, 개인정보 보호법 제15조 제1항 제3호, 제17조 제1항 제2호 또한 근거 법률조항이 될 수 없다. 나아가 이 사건 통보행위는 개인정보 보호법 제18조 제2항 제8호에서 규정한 ‘법원의 재판업무 수행을 위하여 필요한 경우’에 해당하여 제공된 것으로 볼 수는 있으나, 위 개인정보 보호법 조항은 법원의 소송지휘에 따른 개인정보 제공을 허용하는 규정일 뿐 법원의 요청 없이 구치소장 등이 적극적·자발적으로 개인정보를 제공할 수 있도록 허용하는 규정은 아니다. 또한 피청구인들은 개인정보 보호법 제18조 제4항, 제5항에서 규정한 관보 등에의 공고나 개인정보 안전성 확보를 위한 조치를 취한 적도 없다.

따라서 이 사건 통보행위는 법률유보원칙에 위배되어 청구인의 개인정보자기결정권을 침해한 것이다.

(2) 재판관 안창호, 재판관 강일원의 기각의견

(가) 형집행법 제115조 제3항은 양형참고자료 통보행위에 관하여 명확하고 구체적으로 규정하고 있지 아니하나, 개인정보의 보호에 관한 일반법인 개인정보 보호법에서 이 사건 통보행위의 근거 규정들을 찾을 수 있다.

교정시설의 장이 미결수용자에 대한 징벌에 관한 자료를 작성하는 것뿐만 아니라 이를 법원에 통지하는 행위 또한 교정시설의 안전과 질서유지라는 소관 업무를 위한 것이므로, 개인정보 보호법 제17조 제1항 제2호에 근거하여 수집의 목적 범위에서 제3자에게 제공한 것으로 볼 수 있다. 설령 그렇지 않다 하더라도 이 사건 통보행위는 재판의 업무수행을 위하여 필요한 경우 개인정보를 수집목적 외의 용도로 제3자에게 제공할 수 있다고 규정한 개인정보 보호법 제18조 제2항 제8호에 근거한 것으로 볼 수 있다. 인용의견과 같이 법원이 요청하는 경우에만 위 조항에 의하여 개인정보를 제공할 수 있다고 볼 근거는 없고, 피청구인들이 개인정보보호법 제18조 제4항 또는 제5항의 조치들을 취하지 않았다 하더라도 법률규정에 근거한 것인지의 문제와 사후조치를 취하였는지의 문제는 별개이다.

따라서 이 사건 통보행위가 법률의 근거 없이 청구인의 개인정보자기결정권을 제한한 것이라고 보기 어렵다.

(나)이 사건 통보행위는 교정시설 내 안전과 질서를 유지하고, 미결수용자에 대한 적정한 양형을 실현하기 위한 것으로서 그 목적의 정당성 및 수단의 적절성이 인정된다.

이 사건 통보행위로 인하여 제공되는 개인정보의 내용은 개인의 인격이나 내밀한 사적 영역과 밀접하게 연관된 정보라고 보기 어려우므로 그 자체로 엄격한 보호의 대상이 되는 개인정보에 해당하지 아니하고, 미결수용자가 그에 대한 체포 또는 구속의 주체인 법원에 대한 관계에서 향유하는 개인정보자기결정권의 범위는 제한적일 수밖에 없으며, 관련 법령상으로도 개인정보 보호를 위한 조치들이 마련되어 있다는 점에서 침해의 최소성 요건 또한 충족하였다.

이 사건 통보행위로 인해 제공되는 정보의 성격이나 제공 상대방의 한정된 범위 등을 고려할 때 그로 인한 기본권 제한의 정도가 크지 않은데 비해, 이 사건 통보행위로 달성하고자 하는 공익이 훨씬 크다고 할 수 있으므로, 법익의 균형성 요건 또한 충족하였다.

결국 이 사건 통보행위는 과잉금지원칙에 위배되어 청구인의 개인정보자기결정권을 침해하였다고 할 수 없다.

(3) 재판관 김창종, 재판관 조용호의 각하의견

청구인은 이 사건에서 자신의 형사재판에서의 양형상 불이익에 대해서만 다투고 있고, 개인정보가 알려지는 것 자체를 다투는 취지가 아니므로, 이 사건 통보행위로 인하여 제한되는 기본권은 공정한 재판을 받을 권리로 보아야 한다.

이 사건 통보행위는 단지 국가기관 상호간의 내부적인 사실행위에 불과하고, 행정주체가 우월적 지위에서 청구인의 법적 지위나 권리·의무에 대하여 직접적으로 불이익한 법률효과를 발생시키는 행위가 아니어서 공권력 행사성을 인정하기 어렵다.

형사재판에서 양형에 관한 판단은 법관의 전속적 권한이므로 이 사건 통보행위로 인하여 통보받은 내용을 양형에 참고할지 여부는 법관의 재량에 달려있고, 이 사건 통보행위는 법원에 대한 관계에 있어서도 아무런 구속력을 갖지 못한다. 따라서 이 사건 통보행위 그 자체만으로 청구인에게 직접 양형상의 불이익을 초래하는 법률효과가 발생하는 것이 아니다.

결국 이 사건 통보행위는 헌법소원의 대상이 되는 공권력의 행사에 해당하지 아니하므로, 이에 대한 심판청구는 부적법하다.

(4) 이 사건 통보행위에 대하여는 5명의 재판관의 위헌의견이 헌법 제113조 제1항, 헌법재판소법 제23조 제2항 단서 제1호에 규정된 인용결정을 위한 심판정족수에 이르지 못하여 기각결정을 선고한다.

파산면책결정을 받으면서 채무자가 채권자목록에 채무원금만 기재하고 이자를 기재하지 않았더라도 이미 내려진 면책결정은 유효함

개인회생 및 파산에 관한 법률 제8조, 제558조 제1항, 제2항, 제562조 제1항 본문, 제566조 제7호의 내용과 취지에 비추어 보면, 채무자가 면책신청의 채권자목록에 파산채권자 및 파산채권의 원본 내역을 기재하여 제출하면 채권자는 면책절차에 참여할 수 있는 기회가 보장되므로, 채무자가 채권자목록에 원본 채권만을 기재하고 이자 등 그에 부수하는 채권을 따로 기재하지 않았더라도, 부수채권이 채무자가 악의로 채권자목록에 기재하지 아니한 비면책채권에 해당하지 아니한다(대법원 2016.04.02. 선고 2015다71177 판결).

어린이집 교사가 어린이집 어린이를 신체학대, 정서학대를 하였다는 이유로, 어린이집 원장은 교사가 어린이를 신체학대, 정서학대를 하였다는 이유로 양벌규정에 의하여 기소가 되었다.

변론방향은 신체학대와 정서학대를 구별하여 과연 학대의 구성요건을 검토하고, 관련법리를 검토하여 변론하였다.

1심에서는 교사와 어린이집 원장에게 각 벌금 200만원을 선고하였는데, 1심 재판부는 구성요건을 달리하는 신체학대와 정서학대를 공소장변경없이 유죄로 인정하였고, 양벌규정에 의한 어린이집 원장에 대한 책임소재에 관한 심리를 현저히 미진한 것으로 보였다.

항소를 하였고, 항소심에서는 교사에게는 신체학대에 관한 공소사실에 대하여는 무죄를 판단을 하고, 정서적 학대행위에 대하여는 유죄를 선고하면서 원심과 마찬가지로 벌금 200만원을 선고하였고, 어린이집 원장에게는 무죄를 선고하였다. (대구지방법원 2014노2526)

어린이집 원장이 양벌규정에 의하여 기소가 되었으나 무죄를 받은 것은 극히 드문 예이고, 관련 하급심판례를 통해서도 없었던  것 같았는데 선례가 될 것 같기도 하다.

검사가 무죄부분에 대한 상고를 하였으나 대법원은 검사의 상고를 기각하여 항소심 판단을 확정하였다(대법원 2015도6781).

위 형사변론 외에 아동복지법 규정이 불명확 하여 아동복지법 제17조 제5호 아동의 정신건강 및 발달에 해를 끼치는 정서적 학대행위는 헌법에 반한다는 이유로 위헌법률심판 제청을 하였는데 1심 재판부에서 기각하여 헌법소원을 하였다.

헌법재판소에서는 합헌결정을 하였다.( 헌재 2015. 10. 21. 2014헌바266, 판례집 27-2하, 58 [합헌])

헌법재판소의 합헌결정은 아동을 보호하려는 정책적인 고려는 이해되지만 실무에서 발생하게 되는 정서학대에 대한 개념과 관련하여 많은 혼란을 줄 우려가 있고, 그 모든 짐이 재판부에게 돌아가게 된다는 점을 적극 고려하지 않은 점은 안타깝게 생각한다.(학자들과 실무자들은 불명확한 개념이라고 보는 것이 대세인듯 하다).

나도 어린아이를 키우고 있고, 어린이집에 아이를 맡기고 있어 교사의 입장과 부모의 입장은 충분히 알고 있어 헌법재판소의 결정은 못내 아쉽다.

최근 다른 사건으로 어린이집 교사 학대 사건에서도 1심에서 무죄선고를 받았고, 항소심에서 진행 중인데 무죄가 유지될 것인지 결과가 기대된다.

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최근 대법원은 카메라를 이용하여 여성의 신체를 촬영한 사건과 관련하여 일반인들이 선뜻 납득하기 어려운 듯한 판결을 하고 있고, 법조인들 사이에서는 이를 입법으로 해결하자는 의견이 강하게 주장되고 있다.

현행 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 규정과 대법원 판례의 입장에 의하면 여성의 특성 신체부위를 부각해 촬영한 경우에만 처벌이 되고, 그 외 신체 전체를 촬영한 경우에는 형사처벌을 하지 않고 있기 때문이다.

그 외 법정형과 관련하여 몰카로 촬영한 사진을 개인이 소장하고 있는 경우와 영리목적으로 판매하거나 배포한 경우를 동일한 법정형으로 규정하고 있는 것도 균형성을 잃어 문제가 된다는 의견이 대두되고 있다.

관련 판례를 간략히 정리해본다.

성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법

제14조(카메라 등을 이용한 촬영)

① 카메라나 그 밖에 이와 유사한 기능을 갖춘 기계장치를 이용하여 성적 욕망 또는 수치심을 유발할 수 있는 다른 사람의 신체를 그 의사에 반하여 촬영하거나 그 촬영물을 반포ㆍ판매ㆍ임대ㆍ제공 또는 공공연하게 전시ㆍ상영한 자는 5년 이하의 징역 또는 1천만원 이하의 벌금에 처한다.

② 제1항의 촬영이 촬영 당시에는 촬영대상자의 의사에 반하지 아니하는 경우에도 사후에 그 의사에 반하여 촬영물을 반포ㆍ판매ㆍ임대ㆍ제공 또는 공공연하게 전시ㆍ상영한 자는 3년 이하의 징역 또는 500만원 이하의 벌금에 처한다.

③ 영리를 목적으로 제1항의 촬영물을 「정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률」 제2조제1항제1호의 정보통신망(이하 "정보통신망"이라 한다)을 이용하여 유포한 자는 7년 이하의 징역 또는 3천만원 이하의 벌금에 처한다.

대법원 판례

1. 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제14조 제1항의 보호법익 및 촬영한 부위가 위 조항에서 정한 ‘성적 욕망 또는 수치심을 유발할 수 있는 다른 사람의 신체’에 해당하는지 판단하는 기준 :

카메라 기타 이와 유사한 기능을 갖춘 기계장치를 이용하여 성적 욕망 또는 수치심을 유발할 수 있는 타인의 신체를 그 의사에 반하여 촬영하는 행위를 처벌하는 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제14조 제1항은 인격체인 피해자의 성적 자유 및 함부로 촬영당하지 않을 자유를 보호하기 위한 것이므로, 촬영한 부위가 ‘성적 욕망 또는 수치심을 유발할 수 있는 다른 사람의 신체’에 해당하는지 여부는, 객관적으로 피해자와 같은 성별, 연령대의 일반적이고도 평균적인 사람들의 입장에서 성적 욕망 또는 수치심을 유발할 수 있는 신체에 해당되는지 여부를 고려함과 아울러, 당해 피해자의 옷차림, 노출의 정도 등은 물론, 촬영자의 의도와 촬영에 이르게 된 경위, 촬영장소와 촬영 각도 및 촬영 거리, 촬영된 원판의 이미지, 특정 신체부위의 부각 여부 등을 종합적으로 고려하여 구체적·개별적·상대적으로 결정하여야 한다(대법원 2008. 9. 25. 선고 2008도7007 판결 참조).

원심판결 이유에 의하면, 피고인이 화장실에서 재래식 변기를 이용하는 여성의 모습을 촬영하였던 점, 피해자들의 용변 보는 모습이 촬영되지는 않았으나, 용변을 보기 직전의 무릎 아래 맨 다리 부분과 용변을 본 직후의 무릎 아래 맨 다리 부분이 각 촬영된 점, 피해자들은 수사기관에서 피고인의 행동으로 상당한 성적 수치심을 느꼈다고 각 진술한 점, 그 밖에 이 사건 촬영 장소와 촬영 각도 및 촬영 거리, 촬영된 원판의 이미지 등을 종합적으로 고려하여, 피고인이 촬영한 피해자들의 다리 부분은 ‘수치심을 유발할 수 있는 다른 사람의 신체’에 해당한다고 봄이 타당하다(대법원 2014.07.24. 선고 2014도6309 판결)

2-1 피해자의 의사에 반하지 않은 사례

피고인이 피해자 갑(여, 14세)과 인터넷 화상채팅 등을 하면서 카메라 기능이 내재되어 있는 피고인의 휴대전화를 이용하여 갑의 유방, 음부 등 신체 부위를 갑의 의사에 반하여 촬영하였다고 하여 구 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법(2012. 12. 18. 법률 제11556호로 전부 개정되기 전의 것, 이하 ‘법’이라 한다) 위반(카메라등이용촬영)으로 기소된 사안에서, 갑은 스스로 자신의 신체 부위를 화상카메라에 비추었고 카메라 렌즈를 통과한 상의 정보가 디지털화되어 피고인의 컴퓨터에 전송되었으며, 피고인은 수신된 정보가 영상으로 변환된 것을 휴대전화 내장 카메라를 통해 동영상 파일로 저장하였으므로 피고인이 촬영한 대상은 갑의 신체 이미지가 담긴 영상일 뿐 갑의 신체 그 자체는 아니라고 할 것이어서 법 제13조 제1항의 구성요건에 해당하지 않으며, 형벌법규의 목적론적 해석도 해당 법률문언의 통상적인 의미 내에서만 가능한 것으로, 다른 사람의 신체 이미지가 담긴 영상도 위 규정의 ‘다른 사람의 신체’에 포함된다고 해석하는 것은 법률문언의 통상적인 의미를 벗어나는 것이므로 죄형법정주의 원칙상 허용될 수 없다는 이유로 피고인에게 무죄를 인정한 원심판단을 정당하다고 한 사례(대법원 2013. 06. 27. 선고 2013도4279 판결).

2-2. 카메라 등 이용 촬영죄를 정한 구 성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률 제14조의2 제1항 규정의 문언과 그 입법 취지 및 연혁, 보호법익 등에 비추어, 위 규정에서 말하는 ‘그 촬영물’이란 성적 욕망 또는 수치심을 유발할 수 있는 타인의 신체를 그 의사에 반하여 촬영한 영상물을 의미하고, 타인의 승낙을 받아 촬영한 영상물은 포함되지 않는다고 해석된다 ( 대법원 2009. 10. 29. 선고 2009도7973 판결 참조).

원심이 이러한 법리를 전제로, 앞서 본 바와 같이 피고인이 피해자의 의사에 반하여 그 하반신을 촬영하였음이 인정되지 않는 이상 피고인이 그 촬영한 사진을 반포하였다 하더라도 위 법률 제14조의2 제1항 후단이 규정하는 ‘그 촬영물을 반포한 자’에 해당하지 않는다고 판단하여 그에 관한 판시 공소사실에 대하여도 무죄를 선고한 것은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 관련 법리를 오해한 위법이 없다(대법원 2010. 10. 28. 선고 2010도6668 판결)

 3. 구 성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률 제14조의2 제1항에서 정한 ‘카메라 등 이용 촬영죄’의 기수 시기 :

구 성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률(2010. 4. 15. 법률 제10258호 성폭력범죄의 피해자보호 등에 관한 법률로 개정되기 전의 것) 제14조의2 제1항에서 정한 ‘카메라 등 이용 촬영죄’는 카메라 기타 이와 유사한 기능을 갖춘 기계장치 속에 들어 있는 필름이나 저장장치에 피사체에 대한 영상정보가 입력됨으로써 기수에 이른다고 보아야 한다. 그런데 최근 기술문명의 발달로 등장한 디지털카메라나 동영상 기능이 탑재된 휴대전화 등의 기계장치는, 촬영된 영상정보가 사용자 등에 의해 전자파일 등의 형태로 저장되기 전이라도 일단 촬영이 시작되면 곧바로 촬영된 피사체의 영상정보가 기계장치 내 RAM(Random Access Memory) 등 주기억장치에 입력되어 임시저장되었다가 이후 저장명령이 내려지면 기계장치 내 보조기억장치 등에 저장되는 방식을 취하는 경우가 많고, 이러한 저장방식을 취하고 있는 카메라 등 기계장치를 이용하여 동영상 촬영이 이루어졌다면 범행은 촬영 후 일정한 시간이 경과하여 영상정보가 기계장치 내 주기억장치 등에 입력됨으로써 기수에 이르는 것이고, 촬영된 영상정보가 전자파일 등의 형태로 영구 저장되지 않은 채 사용자에 의해 강제종료되었다고 하여 미수에 그쳤다고 볼 수는 없다(대법원 2011. 06. 09. 선고 2010도10677 판결)