법무법인 함지 김판묵 대표변호사(변리사)

A : 협의이혼을 하거나 재판상 이혼을 하면서 미성년자녀의 양육비를 포기하기로 하는 합의나 조정이 되는 경우가 있습니다. 이러한 경우 재판절차에서 양육권자 및 친권자 지정은 추후 사정에 따라 변경될 수 있다는 안내를 받지만, 양육비를 포기한 경우에 번복하여 양육비를 받을 수 없다고 잘못 알고 있는 경우가 있습니다.

대법원 판례는 민법 제837조의 제1, 2항의 규정(현행민법 제837조 제1항, 제4항, 제3항)에 의하여 가정법원이 일단 결정한 양육에 필요한 사항을 그 후 변경하는 것은 당초의 결정 후에 특별한 사정변경이 있는 경우뿐만 아니라 당초의 결정이 위 법조 소정의 제반 사정에 비추어 부당하게 되었다고 인정될 경우에도 가능한 것이며, 당사자가 협의하여 그 자의 양육에 관한 사항을 정한 후 가정법원에 그 사항의 변경을 청구한 경우에 있어서도 가정법원은 당사자가 협의하여 정한 사항이 위 법조 소정의 제반사정에 비추어 부당하다고 인정되는 경우에는 그 사항을 변경할 수 있고 협의 후에 특별한 사정변경이 있는 때에 한하여 변경할 수 있는 것은 아니고(대법원 1991. 6. 25. 선고 90므699 판결), 이혼의 당사자가 자의 양육에 관한 사항을 협의에 의하여 정하였더라도 필요한 경우 가정법원은 당사자의 청구에 의하여 언제든지 그 사항을 변경할 수 있는 것이며, 이는 당사자 사이의 협의가 재판상 화해에 의한 경우에도 마찬가지이다(대법원 1992. 12. 30. 자 92스17,18(반심) 결정)라고 판시하고 있습니다.

따라서 사안의 경우 갑은 을과 협의 이혼을 하면서 미성년자녀의 양육비를 포기하였다고 하더라도 미성년자녀의 복리에 반하는 경우 갑과 을의 재산상황, 미성년자녀의 의사 등을 참작하여 양육비 부담에 관한 사항 변경신청을 할 수 있고, 을을 상대로 양육비청구를 할 수 있습니다. 결론적으로 이혼시 양육비 포기의사는 넓게 보면 양육비 사항에 관한 협의의 일종이고, 확정적인 포기를 의미하는 것이 아니므로 추후 미성년자의 복리를 위하여 필요하다고 인정되는 경우에는 양육비를 청구할 수 있습니다.

Q : 갑과 을은 재판상 이혼을 하면서 미성년자인 병을 갑이 양육하기로 하였습니다. 을은 직장생활을 하여 정기적인 급여를 받고 있음에도 불구하고 갑에 대한 악감정으로 병의 양육비를 지속적으로 지급하지 않고 있습니다. 이 경우 갑은 병에 대한 양육비를 효율적으로 확보하는 방법이 없는가요

A : 을은 갑에게 병에 대한 양육비를 지급할 양육비채무자입니다. 그런데 을이 양육비를 지속적으로 지급하지 않는 경우 갑은 가정법원에 을이 정당한 사유없이 2회이상 양육비를 지급하지 않고 있다는 사실 등을 기재한 양육비 직접지급명령 신청을 한 후 법원의 결정을 받아 을의 고용자(소득세원천징수의무자)로 하여금 갑에게 직접 양육비를 지급하도록 할 필요가 있습니다. 다만 양육비 직접 지급명령 신청은 아직 이행기기 도래하지 않은 양육비채권에 관한 것으로 이미 이행기가 도래한 양육비 채권에 대하여는 별도의 강제집행절차를 통하여 받아야 합니다.

Q : 갑은 구미시로부터 수돗물을 공급받아 수도요금을 납부하였는데, 나중에 알고 보니 수도계량기에 하자가 있어 실제 사용한 수돗물량보다 과다하게 많은 수도요금을 납부한 것을 알게 되었습니다. 갑은 과다하게 납부한 수도요금의 반환을 청구하려고 하는데 과오납한 수도요금반환채권의 소멸시효는 어떻게 되는가요

A : 수돗물을 공급한 지방자치단체는 수도법 제68조에 의하여 수도요금을 사용자에게 지방세 체납처분의 예에 따라 징수할 수 있는데 수도요금 납부와 징수는 지방재정법, 지방세기본법 등이 적용됩니다. 지방재정법 제82조는 금전의 지급을 목적으로 하는 지방자치단체의 권리는 시효에 관하여 다른 법률에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 5년간 행사하지 아니하면 소멸시효가 완성하고, 금전의 지급을 목적으로 하는 지방자치단체에 대한 권리도 같다라고 규정하고 있습니다. 또 지방세기본법 제64조는 지방세 환급금의 소멸시효에 대하여 지방세 환급금과 지방세환급 가산금에 관한 납세자의 권리는 행사할 수 있는 때부터 5년간 행사하지 아니하면 시효로 인하여 소멸한다.라고 규정하고 있습니다. 따라서 관련 법령에 의하면 갑이 구미시를 상대로 과다하게 납부한 수도요금반환청구권 행사는 5년의 소멸시효가 적용됩니다.

질의 : A 할머니는 치매로 인하여 사리판단이나 사리분별력이 없고, 딸인 C가 A 할머니를 부양해 왔습니다. 그런데 평소 A 할머니를 돌보지 않던 아들 B가 A 할머니를 자기 집에 데려가 같이 생활을 하면서 A 할머니의 예금통장과 재산을 함부로 처분하려고 합니다. 딸 C는 아들 B가 A할머니의 재산을 함부로 처분하지 못하도록 하는 방법이 없는가요

답변 : 치매로 사리판단이나 사리분별력이 없는 것을 이용하여 악의적으로 재산을 처분하려고 하는 경우 본인, 배우자, 4촌 이내의 친족, 검사, 지방자치단체장이 법원에 성년후견개시 심판을 청구하여 성년후견인으로 하여금 A할머니의 재산을 관리하도록 할 수 있습니다. 사안의 경우 A 할머니는 치매로 인하여 스스로 성년후견심판청구를 할 수 없으므로 A할머니의 배우자, 4촌 이내 친족이 가정법원에 성년후견개시심판청구를 하여 여러 가지 사정을 고려하여 가족, 친척, 친구나 변호사, 법무사, 세무사, 사회복지사 등 전문가를 성년후견인으로 선임하여 A할머니의 재산을 관리하도록 하면 됩니다.

[사례] 갑은 대구 시내에 ‘하나로 조명'이라는 상호로 등기를 하고 조명업을 하고 있는데‘하나로 조명’이라는 상호는 일반인들에게 널리 알려지게 되어 유명한 상호가 되었습니다. 그런데 동종 조명업을 하고 있는 을은 구미 시내에 동종의 조명업을 하면서 ‘하나로 조명’이라는 표장으로 특허청에 상표 등록을 한 후 점포 간판에 ‘하나로 조명’의 상호와 상표번호를 게시하고 갑에게 자신의 상표를 침해하고 있으므로 ‘하나로 조명’이라는 표장을 사용하지 말라는 경고장을 보냈습니다. 이 경우 갑은 을의 상표를 침해하고 있으므로 상호변경을 하여야 하는 것인가요

[답변] 갑이 사용하는 상호는 상인이 영업에 관하여 자기를 표시하는 인적표지이고, 을이 특허청에 등록한 상표는 자기의 상품(지리적 표시가 사용되는 상품의 경우를 제외하고는 서비스 또는 서비스의 제공에 관련된 물건을 포함)과 타인의 상품을 식별하기 위하여 사용되는 표장을 의미하고, 상호와 상표는 별개의 개념으로 그 보호법익과 권리내용이 서로 다릅니다. 그러나 상호와 상표는 상인이 영업상 사용하게 되는 표지라는 점에서 공통점이 있고, 실제 거래에서는 상호와 상표의 저촉 내지 융화현상이 두드러져 상호간의 침해여부가 문제되고 있고 실제로 많은 분쟁이 발생하고 있습니다. 상표법 은 저명한 타인의 성명, 명칭, 또는 상호, 초상, 서명, 인장, 아호, 예명, 필명 또는 이들의 약칭을 포함하는 상표는 상표등록을 받을 수 없도록 하고 규정하고 있고, 또 ‘자기의 성명, 명칭 또는 상호, 초상, 서명, 인장 또는 저명한 아호, 예명, 필명과 이들의 저명한 약칭을 상거래 관행에 따라 사용하는 상표의 경우에는 상표권의 효력이 미치지 않도록 하고 있습니다. 따라서 본 사안에서 갑은 을의 상표등록 이전부터 ‘하나로 조명’이라는 상호를 상거래 관행에 따라 사용하는 방법으로 사용하고 있었으므로 갑의 상호는 을의 상표를 침해하는 것이 아니므로 갑은 계속하여 ’하나로 조명‘이라는 상호를 사용할 수 있습니다. 오히려 을의 ’하나로 조명‘이라는 상표 등록은 상표법을 위반하여 등록된 것으로 무효가 될 수 있고, 부정경쟁행위에 해당하여 부정경쟁방지 및 영업비밀보호에 관한 법률위반으로 형사처벌될 수도 있습니다. 상법에 의하여 등기되는 상호는 상표법에 의하여 등록되는 상표에 비하여 보호되는 권리가 약하므로 상표의 등록없이 상호만으로 자신의 영업과 관련하여 표장으로 사용할 경우에는 뜻하지 않은 분쟁에 휘말릴 수 있으므로 가급적 자신의 상호를 특허청에 상표 등록을 해 두는 것이 분쟁을 예방할 수 있고 무형적인 자산의 가치를 높일 수 있습니다.

Q : A씨의 아버지가 돌아가셨다. A씨 아버지는 조그마한 휴대폰 부품 가공 업체를 운영하면서 남들에게 피해를 주지 않으면서 살아왔었다. 그런데 A씨 아버지는 절친한 고등학교 동기가 돈을 빌리는데 연대보증을 하여 달라는 부탁을 차마 거절하지 못하여 연대보증을 하게 되었다. 그러던 중 경기악화로 A씨 아버지는 휴대폰 부품 가공 매출이 줄어 거래업체에 채무를 지게 되었고, 설상가상으로 고등학교 동기가 빌린 돈을 갚지 못하여 보증채무를 이행하라는 독촉을 받게 되었다. A씨 아버지는 빚 독촉에 시달리고, 과로를 하다가 돌연사로 사망을 하게 되었다.

A씨는 아버지의 갑작스런 사망으로 경황이 없었지만 장례를 무사히 치르고 정신을 차리고 앞으로의 일에 대하여 가족회의를 하게 되었다. 모친은 주위 사람들 말을 들어보면 상속포기를 해야 한다고 하라고 하였고, 결혼한 누나들은 조카들과 삼촌, 고모들도 있는데 상속포기를 하면 차순위 상속인들이 상속을 받게 되어 친인척들에게 피해를 줄 수 있어 상속포기를 하면 안되고 나름대로 알아보니 한정승인을 해야 하는 것이 좋다는 이야기를 하였다. A씨는 상속포기를 해야 할지 한정승인을 해야 하는 것인지 혼란에 빠졌다. 그런데 모친은 아버지가 보험회사와 생명보험을 체결해 둔 것이 있는데 사망보험금이 꽤 많은 금액이라고 하였다. A씨는 상속포기, 한정승인을 해야 할 것인지, 상속포기나 한정승인을 하면 생명보험금은 어떻게 되는 것인지 몰라 대학동기인 김변호사를 찾아가 상담을 하기로 했다.

A : 김변호사는 오래 간만에 찾아온 A씨를 만나 A씨로부터 사정을 전해 듣고 A씨에게 따뜻한 위로의 말을 하고, 질문한 내용에 대해 차근차근 설명을 하기 시작했다. A씨 아버지가 돌아가시면서 남겨진 재산보다 채무가 많은 경우에 A씨가 알고 있듯이 상속포기나 한정승인 중 선택할 수 있다고 설명해주었다. 상속포기는 법원에 제출하는 서류가 복잡하지는 않지만 법에서 정한 상속인들 모두가 상속포기 하지 않으면 차순위 상속인들이 예상치 못한 피해를 입을 수 있다고 하였다. 그리고 한정승인은 상속포기와 달리 차순위 상속인들에게 상속이 되지 않아 차순위 상속인들에게 예상치 못한 피해를 주지는 않는 장점은 있지만, 아버지의 채권, 채무관계를 확인하여 한정승인심판 청구를 해야 하고, 채권, 채무에 관한 내용을 누락하지 않는 등 유의하여야 하고, 상속받은 재산 범위 내에서 채권자들에게 채권비율별로 배당을 하여야 하는 등 복잡한 절차가 있다고 설명해주었다, 하지만 한정승인을 하더라도 최근 일반인이나 법조인들이 잘 활용하지 못하고 있는 상속재산파산신청제도가 있다는 것을 알려주었는데 가정법원에 한정승인을 신청한 다음 회생법원에 상속재산 파산 신청을 하면 된다고 하였다. 김변호사는 상속재산파산신청은 최근 법원에서 상속재산파산 신청 제도를 적극 활용할 것을 권하고 있어 앞으로 많이 활용될 것이라고 설명해주었다.

그 외에 김변호사는 A씨가 가장 궁금해하는 생명보험금 청구권에 대해서는 게 A씨 아버지가 계약한 생명보험의 보험금청구권은 상속인들의 고유재산이므로 상속포기나 한정승인을 하더라도 받을 수 있고, 받을 수없다고 하는 설명을 잘못된 설명이니 걱정하지 말라고 해주었다. 하였다. 김변호사는 A씨가 김변호사의 설명을 듣고 안도의 한숨을 쉬는 것을 보면서 “아버지가 돌아가셨다고 너무 가슴아파하지 말아. 아버지 재산정리 문제는 상속포기나 한정승인 모두 가능한 방법인데 한정승인하더라도 상속재산파산신청제도를 활용하면 신경 많이 쓰지 않아도 될거야. 생명보험금은 상속포기나 한정승인해도 받을 수 있으니까 염려하지 말고, 아버지께서 가족들에 남기신 선물인가 보네”라고 다시 한번 위로의 말을 전했다.

Q : 갑은 을의 귀책사유로 혼인생활을 유지할 수 없어 이혼소송을 제기하면서 재산분할청구를 하게 되었습니다. 갑과 을은 이혼소송이 제기되기 2년 전부터 혼인관계가 파탄 나 있어 별거하고 있었는데 을은 별거기간 중 얻은 수익으로 부동산 투자를 하였고, 이혼재판을 마칠 무렵에는 부동산 가액이 많이 올랐습니다. 이 경우 갑은 을이 별거 기간 중에 취득한 부동산 수익에 대해서도 재산분할을 청구할 수 있는가요?

A : 혼인 중에 쌍방의 협력에 의하여 이룩한 부부의 실질적인 공동재산은 부동산은 물론 현금, 예금자산 등도 포함되고 그 명의가 누구에게 있는지 그 관리를 누가 하고 있는지를 불문하고 재산분할의 대상이 됩니다. 재판상 이혼을 전제로 한 재산분할에 있어 분할의 대상이 되는 재산과 그 액수는 이혼소송의 사실심변론 종결일을 기준으로 정하게 되는 것이 원칙이지만, 혼인관계가 파탄된 이후 변론종결일 사이에 생긴 재산관계의 변동이 혼인 중 공동으로 형성한 재산과 무관한 경우에는 변동된 재산이 재산분할의 대상에 포함되지 않습니다. 사안의 경우 을이 실질적으로 갑과의 혼인관계가 파탄이 나 별거를 하는 기간 중에 취득한 부동산은 혼인 중 갑과 을이 공동으로 형성한 재산으로 볼 수 없어 재산분할의 대상에서 제외됩니다.

Q : 갑과 을은 이혼하면서 자녀들을 을이 양육 및 친권행사하고, 갑은 자녀들에 대한 면접교섭을 하기로 하였습니다. 그런데 을은 갑이 자녀들을 만나는 것을 허용하지 않고 전화연락도 못하게 합니다. 이러한 경우 갑은 어떻게 하여야 하는가요

A : 이혼하면서 미성년자녀가 있는 경우 친권자 및 양육권자지정, 면접교섭권에 관한 내용을 정하게 되는데 이혼 후 상대방이 정당한 이유없이 면접교섭허용의무를 이행하지 않으면 법원에 의무를 이행할 것을 신청할 수 있습니다. 만약 상대방이 법원의 이행명령을 받고도 면접교섭을 허용하지 않으면 법원은 1천만원 이하의 과태료를 부과할 수 있습니다. 그러나 의무이행을 강제하기 위하여 상대방을 감치하도록 할 수는 없습니다. 따라서 상대방이 면접교섭을 허용하지 않을 경우 실질적인 제재수단은 크지 않지만 상대방의 면접교섭방해가 악의적으로 지속되고, 자녀를 직접 양육할 수 있는 형편이 된다면 친권자 및 양육권자 변경신청을 할 필요가 있습니다.

Q : 갑은 을에게 돈을 빌려주었으나 차용증을 작성하지 않았습니다. 시간이 흘러 을이 갑에게 돈을 갚지 않으려고 하여 불안한 마음에 갑은 을에게 전화를 하여 을이 갑으로부터 돈을 빌렸다는 사실을 녹음하려고 합니다. 이 경우 을의 동의 없이 몰래 전화 대화 내용을 녹음하면 갑은 형사처벌을 받는가요?

A : 공개되지 아니한 타인간의 대화를 녹음한 경우 통신비밀보호법에 의하여 형사처벌이 되지만, 사안처럼 갑과 을 사이에 갑이 을의 동의없이 전화대화를 녹음을 하는 것은 공개되지 아니한 타인간의 대화에 해당하지 않아 형사처벌의 대상이 되지 않습니다. 또 사안과 달리 3명이 대화를 하는 가운데 그 중 1명이 대화내용을 녹음하더라도 2사람의 발언은 녹음자 또는 청취자에 대한 관계에서 타인간의 대화라고 할 수 없으므로 역시 형사처벌이 되지 않습니다. 다만 상대방 몰래 음성을 녹음하는 경우 그 상대방은 자신의 음성이 의사에 반하여 함부로 녹음, 재생, 녹취, 방송, 복제, 배포되지 않을 권리, 즉 음성권이 침해되는 것이므로 민사적으로 손해배상책임이 문제될 수 있습니다.

Q : 갑은 술을 마시고 공영주차장에 주차되어 있던 승용차를 공영주차장 내 다른 곳으로 이동 주차하려다가 다른 승용차와 접촉사고를 내었습니다. 이러한 경우 음주운전으로 형사처벌이 되고, 또 운전면허가 정지, 취소가 되는가요

A : 도로교통법은 누구든지 술에 취한 상태에서 자동차 등을 운전하는 것을 금지하고 있습니다. 여기서 운전이란 도로에서 승용차를 그 본래의 사용방법에 따라 사용하는 것을 의미하는데 도로는 도로법에 따른 도로, 유료도로법에 따른 도로, 농어촌도로 정비법에 따른 도로, 그 밖에 현실적으로 불특정 다수의 사람 또는 차마가 통행할 수 있도록 공개된 장소로서 안전하고 원활한 교통을 확보할 필요가 있는 장소를 의미합니다. 따라서 사안에서 갑이 술을 마시고 공영주차장에서 승용차를 본래의 사용방법에 따라 사용한 것은 도로교통법이 규정하고 있는 도로에서의 사용이 아니므로 운전면허취소, 정지사유에는 해당하지 않습니다. 다만 형사처벌과 관련해서는 술을 마시고 승용차를 본래의 사용방법에 따라 사용을 한 장소가 반드시 도로에 한정되지 않으므로 형사처벌의 대상은 됩니다.