법무법인 함지 김판묵 대표변호사(변리사)

1. 부동산 매매계약을 하는 경우 매매대금의 10%에 해당하는 금액을 계약금으로 지급하고, 중도금, 잔금 지급 순으로 매매대금을 지급하는 조건으로 하는 것이 일반적이고, 또 매매계약을 체결한 후 당사자 일방이 이행의 착수이전까지 계약금을 지급한 매수인은 지급한 계약금을 포기하고, 계약금을 지급받은 매도인은 지급받은 계약금의 배액을 지급하고 매매계약을 해제할 수 있다는 것은 대체로 알고 있는 사실입니다.

그런데 부동산 매매계약을 체결하면서 계약금 중 일부를 지급하거나 급하게 매매계약을 확정짓지 못하고 매매계약 체결을 위한 수단으로 가계약금이라는 표현을 사용하여 돈을 지급한 경우에 매매대금의 10%에해당하는 계약금을 지급한 경우와 동일하게 적용할 수 있는지 문제됩니다.

2. 이와 관련한 대법원 판례들이 있습니다.

계약금은 매매계약을 체결함에 있어서 어느 일방이 계약위반으로 매매계약이 해제되어 손해배상을 하게 되는 경우를 대비한 ‘배상액의 예정’을 한 것으로 보는데 그 계약금의 액수는 통상 ‘매매대금의 1/10에 상당하는 금액인 것이 사회일반의 상식과 거래의 통념이라고 할 것이므로 이는 ‘사실인 관습’이다(대법원 2015. 10. 15. 선고2015다33755).

계약이 일단 성립한 후에는 당사자의 일방이 이를 마음대로 해제할 수 없는 것이 원칙이고, 다만 주된 계약과 더불어 계약금계약을 한 경우에는 민법 제565조 제1항의 규정에 따라 임의 해제를 할 수 있기는 하나, 계약금계약은 금전 기타 유가물의 교부를 요건으로 하므로 단지 계약금을 지급하기로 약정만 한 단계에서는 아직 계약금으로서의 효력, 즉 위 민법 규정에 의해 계약해제를 할 수 있는 권리는 발생하지 않는다고 할 것이다. 따라서 당사자가 계약금의 일부만을 먼저 지급하고 잔액은 나중에 지급하기로 약정하거나 계약금 전부를 나중에 지급하기로 약정한 경우, 교부자가 계약금의 잔금이나 전부를 약정대로 지급하지 않으면 상대방은 계약금 지급의무의 이행을 청구하거나 채무불이행을 이유로 계약금약정을 해제할 수 있고, 나아가 위 약정이 없었더라면 주계약을 체결하지 않았을 것이라는 사정이 인정된다면 주계약도 해제할 수도 있을 것이나, 교부자가 계약금의 잔금 또는 전부를 지급하지 아니하는 한 계약금계약은 성립하지 아니하므로 당사자가 임의로 주계약을 해제할 수는 없다 할 것입니다(대법원 2008. 3. 13. 선고 2007다73611 판결).

매도인이 ‘계약금 일부만 지급된 경우 지급받은 금원의 배액을 상환하고 매매계약을 해제할 수 있다’고 주장한 사안에서, ‘실제 교부받은 계약금’의 배액만을 상환하여 매매계약을 해제할 수 있다면 이는 당사자가 일정한 금액을 계약금으로 정한 의사에 반하게 될 뿐 아니라, 교부받은 금원이 소액일 경우에는 사실상 계약을 자유로이 해제할 수 있어 계약의 구속력이 약화되는 결과가 되어 부당하기 때문에, 계약금 일부만 지급된 경우 수령자가 매매계약을 해제할 수 있다고 하더라도 해약금의 기준이 되는 금원은 ‘실제 교부받은 계약금’이 아니라 ‘약정 계약금’이라고 봄이 타당하므로, 매도인이 계약금의 일부로서 지급받은 금원의 배액을 상환하는 것으로는 매매계약을 해제할 수 없다(대법원 2015. 4. 23. 선고 2014다231378 판결).

위 대법원 판례의 법리에 의하면, 계약금 중 일부만이 지급된 경우 매도인이 계약해제를 원하는 경우에는 실제로 수령한 금액만 반환하면 되는 것이 아니라 계약된 계약금의 2배를 지급하여야만 매매계약을 해제할 수 있습니다. 만약 매도인측에서 매매계약해제를 원하는 것이 아니라면 계약금 잔금이행 청구를 요청할 수 있고, 매수인이 계약금 잔금을 이행하지 않으면 매수인의 채무불이행을 이유로 계약금 약정을 해제할 수 있고, 만약 계약금 약정이 없었더라면 주계약(매매계약)을 체결하지 않았을 것이라는 사정이 인정되면 주계약(매매계약)을 해제할 수 있습니다.

한편, 계약금의 일부를 지급한 매수인 측에서 계약해제를 원하는 경우에는 지급한 계약금의 일부를 포기하고 계약해제를 할 수 있는 것이 아니라 미지급 계약금 잔금을 지급하고 매매계약을 해제할 수 있다고 보아야 할 것입니다(위 대법원 판례에는 매도인과 관련하여 판시하고 있으나 계약의 구속력이 약화되는 것을 방지하기 위한 대법원 판례의 법리에 의하여 매수인측에서도 약정된 계약금 전액을 지급하고 계약을 해제할 수 있다고 반대해석이 가능합니다).

3. 매매계약을 체결하면서 가계약금조로 돈을 일부 지급하였으나 매매계약의 대상인 부동산의 본질적인 사항이나 중요한 사항에 관하여 구체적으로 의사합치가 없거나 장래에 구체적으로 특정할 수 있는 기준과 방법에 관한 합의가 없었던 경우에는 계약의 불성립을 주장하여 매수인은 지급한 가계약금의 반환을 청구할 수 있을 것입니다. 예를 들어 토지의 경우 면적이나 위치, 매매가격을 전혀 특정하지 않고 일단 다른 사람과 계약이 체결되는 것을 막기 위하여 일단 돈을 지급한 경우에 계약의 불성립을 주장하여 반환청구를 할 수 있을 것이나 구체적인 사안마다 개별적으로 판단이 되어야 할 것입니다.

계약이 성립하기 위해서는 당사자 사이에 계약의 내용에 관한 의사의 합치가 있어야 한다. 이러한 의사의 합치는 계약의 내용을 이루는 모든 사항에 관하여 있어야 하는 것은 아니고, 본질적 사항이나 중요 사항에 관하여 구체적으로 의사가 합치되거나 적어도 장래 구체적으로 특정할 수 있는 기준과 방법 등에 관한 합의가 있으면 충분하다. 한편 당사자가 의사의 합치가 이루어져야 한다고 표시한 사항에 대하여 합의가 이루어지지 않은 경우에는 특별한 사정이 없는 한 계약은 성립하지 않은 것으로 보는 것이 타당하다(대법원 2017. 5. 30. 선고 2015다34437 판결).

2018. 1. 24. 선고 2017다37324 대여금  

[급부부당이득반환을 구하는 경우 법률상 원인 없음에 대한 증명책임이 누구에게 있는지가 문제된 사례] 

*  원고가 2006. 6. 19.부터 2008. 9. 8.까지 피고에게 7회에 걸쳐 합계 7,200만 원을 송금한 것에 대하여, 주위적으로 대여금 반환을 구하면서 대여 주장이 인정되지 않는다면 피고가 이를 부당이득한 것이라고 주장하면서 예비적으로 부당이득반환을 구한 사안에서, 제출 증거만으로는 대여사실을 인정하기 부족하고, 대여사실이 인정되지 않는다고 하여 곧바로 부당이득이 된다고 볼 수도 없고, 피고가 받은 금전이 부당이득에 해당한다는 점이 증명되지도 않았다고 보아 원고의 주위적,예비적 청구를 기각한 원심이 타당하다고 본 사례

◇급부부당이득반환의 경우 법률상 원인 없음에 대한 증명책임의 소재와 이때 주장,증명할 사항◇

민법 제741조는 “법률상 원인 없이 타인의 재산 또는 노무로 인하여 이익을 얻고 이로 인하여 타인에게 손해를 가한 자는 그 이익을 반환하여야 한다.”라고 정하고 있다. 당사자 일방이 자신의 의사에 따라 일정한 급부를 한 다음 그 급부가 법률상 원인 없음을 이유로 반환을 청구하는 이른바 급부부당이득의 경우에는 법률상 원인이 없다는 점에 대한 증명책임은 부당이득반환을 주장하는 사람에게 있다. 이 경우 부당이득의 반환을 구하는 자는 급부행위의 원인이 된 사실의 존재와 함께 그 사유가 무효, 취소, 해제 등으로 소멸되어 법률상 원인이 없게 되었음을 주장?증명하여야 하고, 급부행위의 원인이 될 만한 사유가 처음부터 없었음을 이유로 하는 이른바 착오 송금과 같은 경우에는 착오로 송금하였다는 점 등을 주장?증명하여야 한다.
이는 타인의 재산권 등을 침해하여 이익을 얻었음을 이유로 부당이득반환을 구하는 이른바 침해부당이득의 경우에는 부당이득반환 청구의 상대방이 그 이익을 보유할 정당한 권원이 있다는 점을 증명할 책임이 있는 것(대법원 1988. 9. 13. 선고 87다카205 판결 참조)과 구별된다.

2018. 1. 24. 선고 2017도18230 저작권법위반등  

[저작권법 제2조 제24호에서 정한 ‘발행’의 의미가 문제된 사례]

* 문제된 서적이 인쇄되어 출판사의 창고에 입고된 직후 검찰로부터 압수당하여 시중에 출고되기 전 상태에 있었던 경우 배포행위가 있었다고 보기 어려우므로 저작물이 발행된 것으로 보기 어렵고, 이에 따라 저작권법 제137조 제1항 제1호에서 정한 저작물의 ‘공표’행위가 있었다고 보기 어렵다는 이유로 저작권법위반죄의 공소사실을 무죄로 판단한 원심에 잘못이 없다고 보아 검사의 상고를 기각한 사례

◇저작권법 제2조 제24호에서 정한 ‘발행’의 정의규정에 포함된 ‘복제ㆍ배포’의 의미 ◇

  저작권법 제137조 제1항 제1호는 ‘저작자 아닌 자를 저작자로 하여 실명·이명을 표시하여 저작물을 공표한 자를 형사처벌한다.’고 정하고 있고, 저작권법 제2조 제25호는 ‘공표’의 의미에 관해 “저작물을 공연, 공중송신 또는 전시 그 밖의 방법으로 공중에게 공개하는 것과 저작물을 발행하는 것을 말한다.“라고 정하고 있다.
공표의 한 유형인 저작물의 ‘발행’에 관하여 저작권법 규정이 다음과 같이 개정되었다. 구 저작권법(1986. 12. 31. 법률 제3916호로 전부개정되기 전의 것, 이하 ‘구 저작권법’이라 한다) 제8조 제1항에서 ”발행이라 함은 저작물을 복제하여 발매 또는 배포하는 행위를 말한다.“라고 정하고 있었다. 그 후 1986. 12. 31. 법률 제3916호로 전부개정된 저작권법은 ”발행: 저작물을 일반공중의 수요를 위하여 복제,배포하는 것을 말한다.“(제2조 제16호)라고 정하였고, 2006. 12. 28. 법률 제8101호로 전부개정된 저작권법은 ”발행은 저작물 또는 음반을 공중의 수요를 충족시키기 위하여 복제ㆍ배포하는 것을 말한다.“(제2조 제24호)라고 정하였으며, 현행 저작권법도 이와 같다.
여기에서 ‘복제ㆍ배포’의 의미가 ‘복제하여 배포하는 행위’를 뜻하는지 아니면 ‘복제하거나 배포하는 행위’를 뜻하는지 문제된다.
‘공표’는 사전(辭典)적으로 ‘여러 사람에게 널리 드러내어 알리는 것’을 의미하고, 저작물의 ‘발행’은 저작권법상 ‘공표’의 한 유형에 해당한다. 단순히 저작물을 복제하였다고 해서 공표라고 볼 수 없다. 그리고 가운뎃점(.)은 단어 사이에 사용할 때 일반적으로 ‘와/과’의 의미를 가지는 문장부호이다. 따라서 위 조항에서 말하는 ‘복제ㆍ배포’는 그 문언상 ‘복제하여 배포하는 행위’라고 해석할 수 있다. 또한 구 저작권법상 ‘발행’은 저작물을 복제하여 발매 또는 배포하는 행위라고 정의하고 있었다. 현행 저작권법상 ‘발행’의 정의규정은 구 저작권법 제8조의 ‘발행’에 관한 정의규정의 문구나 표현을 간결한 표현으로 정비한 것으로 보일 뿐 이와 다른 의미를 규정하기 위해 개정된 것으로 볼 만한 사정이 없다. 한편 죄형법정주의의 원칙상 형벌법규는 문언에 따라 해석.적용하여야 하고 피고인에게 불리한 방향으로 지나치게 확장해석하거나 유추해석해서는 안 된다. 이러한 견지에서 ‘복제ㆍ배포’의 의미를 엄격하게 해석하여야 한다. 결국 저작물을 ‘복제하여 배포하는 행위’가 있어야 저작물의 발행이라고 볼 수 있고, 저작물을 복제한 것만으로는 저작물의 발행이라고 볼 수 없다.

2017. 12. 22. 선고 2017도14560 사기 등  

[자격모용사문서작성죄가 성립하기 위해 대표 또는 대리관계의 자격이 표시되어야 하는지가 문제된 사례]

  피고인이 임대인을 대표하거나 대리할 권한 없이 임차인과 임대차계약을 체결하면서 임대차계약서의 임대인 란에 피모용자의 상호를 기재하고 대표 또는 대리관계의 표시 없이 그 옆의 괄호 안에 피고인의 이름을 기재한 후 피고인의 도장을 날인한 사안에서, 임대차계약서의 형식과 외관, 위 계약서의 작성 경위, 종류, 내용, 거래에서 위 계약서가 가지는 기능 등 여러 가지 사정을 종합하면, 이 사건 임대차계약서는 일반인이 피모용자의 대표자 또는 대리인의 자격을 가진 피고인에 의해 작성된 문서라고 믿게 할 수 있는 정도의 형식과 외관을 갖추고 있다고 보아 자격모용사문서작성죄의 공소사실을 무죄로 판단한 원심을 파기한 사례

◇자격모용사문서작성죄가 성립하기 위해 대표 또는 대리관계의 자격이 반드시 표시되어야 하는지 여부(원칙적 소극)◇

자격모용에 의한 사문서작성죄는 문서위조죄와 마찬가지로 문서의 진정에 대한 공공의 신용을 보호법익으로 하는 것으로, 행사할 목적으로 타인의 자격을 모용하여 작성된 문서가 일반인으로 하여금 명의인의 권한 내에서 작성된 문서라고 믿게 할 수 있는 정도의 형식과 외관을 갖추고 있으면 성립한다(대법원 2008. 2. 14. 선고 2007도9606 판결 참조).
대표자 또는 대리인의 자격으로 임대차 등 계약을 하는 경우 그 자격을 표시하는 방법에는 특별한 규정이 없다. 피고인 자신을 위한 행위가 아니고 작성명의인을 위하여 법률행위를 한다는 것을 인식할 수 있을 정도의 표시가 있으면 대표 또는 대리관계의 표시로서 충분하다. 일반인이 명의인의 권한 내에서 작성된 문서로 믿게 하기에 충분한 정도인지는 문서의 형식과 외관은 물론 문서의 작성 경위, 종류, 내용과 거래에서 문서가 가지는 기능 등 여러 사정을 종합하여 판단해야 한다. 

사안 :  대부업자인 원고가 대부중개업자를 통해 팩스로 건네받은 이 사건 연대보증계약서에 연대보증인으로 이름이 기재되어 있는 피고를 상대로 대출원리금의 지급을 구한 사안에서, 막연히 위 연대보증계약서의 연대보증인란에 피고의 이름으로 된 서명이 있다는 사실만 가지고 피고의 서명이 있다고 판단할 것이 아니라, 그것이 피고가 직접 서명한 것인지 아니면 타인이 피고의 이름으로 서명한 것인지를 제대로 심리하여 명확히 가려야 하는데, 피고가 직접 서명하였다는 점에 대한 원고의 증명이 충분하다고 볼 수 있을지 의문이라고 판단하여, 원고의 주위적 청구를 인용한 원심판결을 파기한 사례

◇구 보증인보호법 제3조 제1항에서 정한 ‘보증인의 서명’이 ‘보증인의 자필서명’만을 의미하는지◇

구 보증인 보호를 위한 특별법(2015. 2. 3. 법률 제13125호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 보증인보호법’이라 한다) 제3조 제1항은 ‘보증은 그 의사가 보증인의 기명날인 또는 서명이 있는 서면으로 표시되어야 효력이 발생한다.’라고 규정하고 있다.

구 보증인보호법은 보증에 관하여 민법에 대한 특례를 규정함으로써 아무런 대가 없이 호의(好意)로 이루어지는 보증으로 인한 보증인의 경제적․정신적 피해를 방지하고, 금전채무에 대한 합리적인 보증계약 관행을 확립함으로써 신용사회 정착에 이바지함을 목적으로 제정되었다(제1조). 이러한 구 보증인보호법이 보증의 의사표시에 보증인의 기명날인 또는 서명이 있는 서면을 요구하는 것은, 보증 의사를 명확하게 표시하게 함으로써 보증 의사의 존부 및 내용에 관하여 분명한 확인수단을 보장하여 분쟁을 예방하는 한편, 보증인으로 하여금 가능한 한 경솔하게 보증에 이르지 아니하고 숙고의 결과로 보증을 하도록 하려는 취지에서 나온 것이다(대법원 2013. 6. 27. 선고 2013다23372 판결 참조).

일반적으로 서명은 기명날인과 달리 명의자 본인이 자신의 이름을 쓰는 것을 의미한다. 그런데 보증인의 서명에 대해 제3자가 보증인을 대신하여 이름을 쓰는 것이 포함된다면, 보증인이 직접 자신의 의사표시를 표시한다는 서명 고유의 목적은 퇴색되고 사실상 구두를 통한 보증계약 내지 보증인이 보증 내용을 구체적으로 알지 못하는 보증계약의 성립을 폭넓게 인정하는 결과를 초래하게 되며, 이는 경솔한 보증행위로부터 보증인을 보호하고자 하는 구 보증인보호법의 입법취지를 몰각시키게 된다.

따라서 이러한 구 보증인보호법의 입법 목적과 취지, 규정 내용 등을 종합해 보면, 구 보증인보호법 제3조 제1항에서 정한 ‘보증인의 서명’은 원칙적으로 보증인이 직접 자신의 이름을 쓰는 것을 의미하며 타인이 보증인의 이름을 대신 쓰는 것은 이에 해당하지 아니한다고 해석함이 타당하다.